最高法院109年度台上字第5795號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第5795號刑事判決

裁判日期：民國109年12月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決109年度台上字第5795號上訴人 溫家奎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月4日第二審判決（109年度原上訴字第30號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第435、1372號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人溫家奎如其附表二編號1所示部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決於量刑時，已就上訴人所犯之罪，依累犯規定加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分外）後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使裁量權，而為刑之量定。所定刑期，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權或違反比例原則之情形。關於適用累犯加重其刑部分，原判決已依司法院釋字第775號解釋意旨，說明審酌認依累犯規定加重其刑，並未使上訴人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由。至適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決業已敘明不予酌減上訴人之刑的理由。以上皆屬原審裁量職權之合法行使。上訴意旨以上訴人因有3名子女須扶養，迫於經濟壓力，觸犯法網，販毒行為之數量及價金甚微，難與大盤毒梟相比，客觀上顯可憫恕，原判決既未審酌前情，適用刑法第59條規定酌減其刑，又未細究上訴人前係犯竊盜罪，與本件罪質不同，遽認成立累犯而加重其刑，不但有悖於司法院釋字第775號解釋意旨，量刑亦違反罪刑相當原則、比例原則等語。係就原審裁量職權之行使及原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月2日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月9日