裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年上更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國91年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十一年度上更(一)字第三八號
上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○共同甲○○選任辯護人右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第一二四號中華民國八十八年十月四日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第三０一四、八十八年度偵字第九九八號，併辦案號：八十七年度偵字第三０九四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。販賣毒品所得新台幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實乙○○曾違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於民國(下同)八十七年八月十二日執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，於八十七年九月間某日及同年十一月一日上午七時許，分別在台東市○○路電玩店內及光復路二四巷巷口，以每小包新台幣（下同）五千元及三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 林煜欽 二次，得款八千元。另於八十七年十月中旬至十一月一日間，在臺東市○○街○○○巷○號 林建宏 住處，以每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林建宏五次，得款五千元，共得一萬三千元。嗣於同年十一月三日上午七時二十五分許，因在台東市○○路○○○巷○號北極熊電動遊藝場內，持有安非他命一小包（含袋重一．四公克），為警查扣，而查獲上情。案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由上開檢察署移送併辦。
理由
壹、關於原判決撤銷部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：我沒有賣安非他命給林煜欽，他是為了要減刑才會咬我；我是跟林建宏、 陳建安 合資一起買安非他命的，我把安非他命買回來後再分給他們，並沒有販賣云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於八十七年九月間某日及十一月一日上午七時許，分別在臺東市○○路電玩店內及光復路二四巷巷口，以五千元及三千元之代價，各販賣安非他命一小包予林煜欽之事實，業經證人林煜欽於警訊、偵查及原審審理時供證甚詳（警訊卷第四頁反面、第三○九四號偵查卷第十頁正面、第二五頁正面、原審卷第八九頁、第一二四頁）。被告於警訊中亦坦承曾經販賣安非他命予林煜欽一次之事實（見警訊卷第二頁正面），足見林煜欽所述非屬虛構。是被告所辯，無非卸責之詞，非可採取。
（二）又被告乙○○於八十七年十月中旬至同年十一月一日間，先後五次在臺東市○○街○○○巷○號林建宏住處，以每包一千元之代價，販賣安非他命予林建宏等情，業經證人林建宏於警訊及偵查中證述甚詳（警訊卷第八至九頁、偵查卷第六五頁、第一三六頁反面）。林建宏指證伊係以其家中電話二二五二五七與乙○○之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命一節，經檢察官函查結果，自八十七年十月一日起至十月三十一日止，雙方確有多次之通話聯絡，亦有通話紀錄在卷可稽（偵查卷第七○至七五頁）。另被告與林建宏間係朋友關係，二人間並無任何嫌隙，為被告所自承；果真被告係與林建宏合資購買安非他命，林建宏當不致一再指證伊係向被告購買安非他命，而被告亦無須於檢察官收押期間，請人傳遞字條聯絡林建宏，希望林建宏於出庭時要說是一起合買等語（偵查卷第四一頁至四二頁所附臺東看守所談話筆錄及串證字條），而企圖串供。是林建宏前述指陳被告販賣安非他命與伊之證詞，要可採信。
被告所辯伊係與林建宏等合資購買安非他命云云，乃屬卸責之詞，不足採取。而林建宏嗣後改稱係與被告合買云云，無非迴護之詞，亦不足採。
（三）查毒品安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物。被告有違反麻醉藥品管理條例之前科，對此當知之甚詳，茍無營利意圖，衡情應不至甘冒被處重刑之危險，而平白從事安非他命之買賣，是其從中賺取價差牟利之意圖及事實，已極顯然。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，依其情節，顯係基於概括之犯意，為連續犯，以一罪論，並就法定刑為無期徒刑以外之部分加重其刑。被告販賣安非他命予林煜欽之部分，起訴書雖未敘及，惟此部分犯行與起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院仍應予以審究。又被告曾違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十七年八月十二日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑，並遞加之。再被告到案後，供出毒品來源為 劉鴻棟 ，劉鴻棟已因而經檢察官提起公訴，並由原審通緝，有起訴書及通緝書附原審卷可按，應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，並先加後減之。原審失察，遽為無罪之諭知，尚有未洽；檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷改判。爰審酌被告素行不良、犯罪動機、目的、對社會危害程度及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命一小包（重一．四公克），已經臺灣台東地方法院檢察署予以銷燬(本院前審卷第四一頁)，本院自無從再依同條例第十八條第一項前段之規定，為沒收並銷燬之諭知。另被告販賣安非他命所得一萬三千元，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、關於駁回上訴部分：
一、公訴意指另以：丙○○分別於八十七年十月二日、十月七日、十月十日、十月十六日、十月二十八日下午，受劉鴻棟之託，自高雄市運輸第二級毒品安非他命，至臺東市內之馬蘭加油站、東錦百貨公司及臺東市○○路與南京路口等地點，交付予乙○○。八十七年十一月三日下午四時五十分許，丙○○將劉鴻棟所販賣之第二級毒品安非他命五包（含袋重約十九．八公克）交付予乙○○時，為警當場查獲，扣得前開安非他命五包，因認丙○○連續觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非係以同案被告乙○○在警偵訊時之供詞，及被告和劉鴻棟、乙○○三人間的行動電話通話紀錄，暨扣案的五小包安非他命為論據。訊據被告丙○○堅決否認上開犯行，辯稱：我每日開ＹＰ－二三九七號自小客車在高雄與臺東間載送報紙，有時也兼載客人及送貨，雖曾二次受劉鴻棟之託，代送包裝好的紙盒給乙○○，並依例收取三百元之運費，惟確實不知紙盒內所裝的物品是安非他命云云。
三、經查：
（一）扣案之五包安非他命經警查獲時，除外面是用包裝紙包裝以外，裡面則用衛生面紙盒密封包住，此一情形，已據證人即當天臨檢之警員 陳建雄 於原審審理時結證明確（原審卷第一五六頁）。上開安非他命既經包裝密封，除非託運之劉鴻棟告知所包封之物品係安非他命，尚不能因被告受託載運，即認為被告明知所載運之物品為安非他命。
（二）偵查卷所附之電話通聯紀錄三份，雖有被告與劉鴻棟及乙○○間，分別於八十七年十月二日、十月七日、十月十日、十月十六日、十月二十八日，以其等各別所有之0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話相互通話之紀錄，惟此只能證明三人間於上開時間有通話聯絡而已。既無具體之通話內容可資佐證，亦不能認定劉鴻棟或乙○○曾於通話時，有與被告談及所運送之物品係安非他命之情事。
（三）乙○○於檢察官訊問時，固供稱「劉某（指劉鴻棟）和我說過一次，叫我先付 葉某 （指丙○○）運東西的錢，當時是說二、三千元」（第三０一四號偵查卷第二三九頁反面至第二四０頁正面）；惟於本院前審受命法官訊問「高雄到臺東的野雞車費用多少？」時，卻答稱「不清楚，劉鴻棟叫我給他二、三千元運費，我沒有給」等語（本院前審卷第三十八頁反面）；於本院九十一年八月六日審理時，亦稱不確定拿過運費給丙○○等語；前後供述並非明確。尚難逕以採為被告曾收受乙○○交付運輸毒品報酬二、三千元之不利證明。
四、綜上所述，公訴人所提出之證據並不足以證明被告有前開犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確屬知情而有運輸安非他命之故意。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴，就證據之取捨予以爭執，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十一年九月三日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林慶煙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十一年九月三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十七條犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。