裁判字號：臺灣南投地方法院96年訴字第942號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：貪污等
臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第942號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人陳武璋律師被告庚○○選任辯護人 張國楨 律師被告甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 陳鎮 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第四三三○號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，各處有期徒刑拾月；均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○、庚○○，均無罪。
事實
一、甲○○係正堡營造股份有限公司（下稱正堡公司）負責人 馬詩雨 之夫，亦係該公司之董事及工地負責人，乙○○則為該公司之合作包商；癸○○（另行審結）則係三德營造有限公司（下稱三德公司）之股東及實際負責人（該公司之名義負責人為 羅建一 ）。緣南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）於九十二年十一月間辦理「仁愛鄉資訊文化服務中心工程委託設計及施工統包工程」（下稱系爭工程）之招標，以公開招標之方式招標，並採統包方式辦理。甲○○、乙○○、癸○○等三人為求順利標得系爭工程，竟基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於不詳之時間、地點，以不詳方式達成合意，由正堡公司及癸○○實際經營之三德公司參與系爭工程之投標，並使正堡公司、三德公司不為價格之競爭；其等為使三德公司標得系爭工程，由甲○○主導正堡公司參與系爭工程之投標、癸○○主導三德公司參與系爭工程之投標，並由乙○○及三德公司之名義合夥參與投標，以三德公司之名義投標系爭工程，再由乙○○負責施作；癸○○為支付三德公司投標系爭工程之押標金，乃向康柏營造有限公司（下稱康柏公司）借貸押標金新臺幣（下同）一百五十萬元，不知情之康柏公司負責人子○○（由檢察官另為不起訴處分）遂將以康柏公司名義申購之面額一百五十萬元、票號FF0000000之臺灣銀行埔里分行（下稱臺銀）支票一紙交予癸○○，再由癸○○持前揭臺銀支票用以支付三德公司投標系爭工程之押標金。系爭工程於九十二年十一月二十一日開標，計有三德公司、正堡公司及山峰營造有限公司（下稱山峰公司）參與投標，總標價依序分別為二千八百萬元、二千九百五十萬元、二千九百萬元，由三德公司以二千八百萬元最低價得標。三德公司得標後，旋即由正壘企業社即甲○○及龍門營造股份有限公司（下稱龍門公司）擔任三德公司承作系爭工程之保證廠商；甲○○並將仁愛鄉公所在開標當日即九十二年十一月二十一日退還予正堡公司之未得標押標金即面額一百五十萬元、票號FF0000000之臺銀支票一紙，於當日交予乙○○，再由乙○○交付給不知情之三德公司會計小姐己○○，己○○經由癸○○之指示，於同日前往臺銀提示兌領成現金後，隨即於同日將該一百五十萬元現金存入臺銀「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，而償還三德公司向子○○所借之押標金。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調站）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告甲○○、乙○○皆矢口否認涉有上開政府採購法犯行，被告甲○○並辯稱：本件工程我是在網路上看到，我找辛○○建築師想一起來標這件工程，但後來沒有標到，埔里鎮地方很小，同行都會競爭，也都會認識，乙○○向我借錢，我就直接把仁愛鄉公所退還的押標金一百五十萬元交給乙○○，讓乙○○直接向銀行領錢，我與乙○○是好朋友，且當時他生病，我就陪同他去鄉公所，且我是他的保證人，這是理所當然，如被誤會，我也不知道該如何說云云；被告乙○○並辯稱：我都照程序來做，為了這個工程，我賠了很多錢，且幫助我、支持我的朋友，因我生病拖累他們，我覺得很不好意思云云。經查：
（一）仁愛鄉公所於九十二年十一月間辦理系爭工程招標，以公開招標之方式招標，並採統包方式辦理；系爭工程於九十二年十一月二十一日開標，計有三德公司、正堡公司及山峰公司參與投標，總標價依序分別為二千八百萬元、二千九百五十萬元、二千九百萬元，由三德公司以二千八百萬元最低價得標一節，有三德公司、正堡公司及山峰公司之廠商資格證、標單總表、標單封、詳細價目表及附表暨系爭工程之招標公告、開標紀錄影本各一份等相關資料在卷可考（見他字卷第二六至五一頁）。
（二）被告甲○○係正堡公司負責人馬詩雨之夫，亦係該公司之董事及工地負責人，被告乙○○則為該公司之合作廠商；另被告癸○○係三德公司之股東及實際負責人（該公司之名義負責人為羅建一）；被告癸○○主導三德公司參與系爭工程之投標，由被告乙○○及三德公司合夥參與系爭工程之投標，並以三德公司之名義投標系爭工程，再由被告乙○○負責施作系爭工程等情，業據被告甲○○、乙○○、癸○○供述在卷。
（三）被告癸○○為支付三德公司投標系爭工程之押標金，乃向康柏公司負責人子○○借貸押標金一百五十萬元，子○○遂將康柏公司員工 賴曉惠 自康柏公司子○○帳戶申請購買之面額一百五十萬元、票號FF0000000之臺銀支票一紙交予被告癸○○，再由被告癸○○持前揭臺銀支票用以支付三德公司投標系爭工程之押標金；系爭工程開標後，被告甲○○將仁愛鄉公所在開標當日即九十二年十一月二十一日退還予正堡公司之未得標押標金即面額一百五十萬元、票號FF0000000支票一紙，於當日交予被告乙○○，再由被告乙○○交付給三德公司會計小姐己○○，己○○經由被告癸○○之指示，於同日前往臺銀提示該支票即存入自己之帳戶後，隨即於同日將該一百五十萬元現金存入臺銀「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，用以償還三德公司向子○○所借之押標金等情，業據被告甲○○、乙○○、癸○○供述在卷，核與證人子○○、己○○於本院審理時證述之情節相符（見本院卷【二】第十二至二五頁），並有臺灣銀行埔里分行九十五年四月四日埔里營字第○九五○○○一三○四一號函及所附支票號碼FF0000000、FF00000000號支票承購之資金來源、提示兌付等資料明細4份暨臺銀光碟櫃歷史明細查詢系統二份在附卷可稽。（見他字卷第十五至十八、二○三、二六三頁）。
（四）三德公司得標後，旋即由正壘企業社即被告甲○○及龍門公司擔任三德公司承作系爭工程之保證廠商一節，業據被告甲○○供述明確，並有保證書影本一份附卷可佐（見他字卷第六二頁）；而龍門公司之負責人 馬郭錦綢 為被告甲○○之岳母一節，亦有馬詩雨、馬郭錦綢、甲○○全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽（見本院卷【一】第一九一至一九三頁）。
（五）按間接事實之本身，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，最高法院七十五年臺上字第一八二二號判例可資參照；又有關政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，其行為本身既為觸法行為且具隱密性，行為人於行為時當然不欲為人所知悉，如行為人並未自白犯行，則甚難有直接證據可資證明犯罪事實，此為眾所周知之事實。本案雖無直接證據可為證明，惟經綜合審酌下列間接事實，應足供推論、佐證被告甲○○、乙○○、癸○○等人以不詳方式達成合意，由正堡公司及三德公司參與系爭工程之投標，並使正堡公司、三德公司不為價格之競爭之事實：
⒈如前所述，系爭工程開標後，被告甲○○將仁愛鄉公所在
開標當日退還予正堡公司之未得標押標金即面額一百五十萬元臺銀支票一紙，於當日交予被告乙○○，再由被告乙○○交付予己○○，己○○經由被告癸○○之指示，於同日前往臺銀提示該支票後，隨即於同日將一百五十萬元現金存入臺銀「康柏營造有限公司子○○」帳戶內，用以償還三德公司向子○○所借之押標金，再參酌下列各情，足認被告甲○○所交付被告乙○○之上開面額一百五十萬元臺銀支票，即係被告甲○○就三德公司投標系爭工程之押標金所負責之出資，並足證正堡公司參與系爭工程之投標，係由被告甲○○所主導，亦足證正堡公司參與投標系爭工程，且無法得標一節，係出於被告甲○○、乙○○、癸○○等人之協議：⑴被告甲○○於系爭工程開標暨正堡公司未得標之後，於當日立即將該面額一百五十萬元臺銀支票輾轉作為被告癸○○返還其向子○○所借之三德公司押標金一百五十萬元，二者金額相符。另證人子○○於本院審理時證稱：營造廠一般的情況，如果借錢作為押標金者，無論是否得標，開標後第二天都要立刻還款等語（見本院卷【二】第二二頁）。足證被告癸○○於向子○○借貸押標金一百五十萬元時，即已預見其於系爭工程開標後，須立即將該押標金一百五十萬元償還子○○，惟被告癸○○自己並無流動資金以支付該押標金一百五十萬元，其應已確定於系爭工程開標後，立即有資金來源可以將該一百五十萬元償還子○○，顯見被告癸○○應事先即與被告甲○○、乙○○就三德公司投標系爭工程之押標金所需資金來源達成協議。再者，系爭工程開標，正堡公司確定未得標之後，被告甲○○於當日立即領回該押標金即面額一百五十萬之支票並將該支票交予他人，即被告甲○○對於正堡公司投標系爭工程之押標金立即予以處分，顯見其對於正堡公司參與系爭工程之投標具有主導權。此外，被告甲○○、乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前，既已明知三德公司投標系爭工程之押標金所需資金之最終來源，實際上係仁愛鄉公所退還正堡公司之押標金，亦足證正堡公司參與投標系爭工程，且無法得標一節係出於被告甲○○、乙○○、癸○○等人之協議。⑵有關為何被告甲○○將該一百五十萬元交予被告乙○○，再由被告乙○○交予三德公司人員一節，被告甲○○、乙○○、癸○○等人並無法提出合理之說詞。雖被告甲○○、乙○○均供稱：該一百五十萬元係被告乙○○向被告甲○○之借款云云，被告乙○○另供稱：該一百五十萬元係其支應工程支出云云；惟查，系爭工程由被告甲○○實際負責施作，系爭工程開標之後，被告乙○○有將其應負責三德公司之押標金出資比率即約一百十萬元交付被告癸○○等情，業據被告乙○○、癸○○供述在卷，足見被告乙○○交予己○○之該一百五十萬元並非被告乙○○就三德公司之押標金應負責之出資比率。然系爭工程既由被告乙○○實際負責施作，被告乙○○又何需另行支付工程支出予三德公司？況該一百五十萬元輾轉由被告甲○○交付至三德公司人員之際，僅為系爭工程開標之日，衡諸常情，應無系爭工程施作而需立即支付相關款項並高達一百五十萬元之必要性，被告甲○○又何需馬上交付一百五十萬元予三德公司？顯見上開被告甲○○所交付被告乙○○，再由被告乙○○交予三德公司人員之一百五十萬元，實際上應即係被告甲○○、乙○○、癸○○等人所協議之三德公司押標金出資。
⒉如前所述，三德公司得標後，旋即由正壘企業社即被告甲
○○及龍門公司擔任三德公司承作系爭工程之保證廠商，而龍門公司之負責人馬郭錦綢為被告甲○○之岳母，足認三德公司承作系爭工程之保證廠商，即為被告甲○○或與被告甲○○關係密切。另證人即仁愛鄉公所主計室主任壬○○於本院審理時證稱：因為來公所接洽本件工程事務的都是甲○○，之後公所就本件工程與得標廠商調解也都是甲○○出面，所以我認為本件工程是甲○○在處理等語（見本院卷【二】第八、九頁），足證系爭工程雖係由三德公司得標，但就系爭工程與仁愛鄉公所接洽各項相關事務之人，主要係被告甲○○。查被告甲○○所屬之正堡公司與三德公司，就系爭工程而言，二者係處於競標之關係，茲系爭工程經開標之結果，已由三德公司得標，正堡公司並未得標，衡諸常情，被告甲○○應無再繼續參與系爭工程相關事務之必要，然而，被告甲○○卻仍高度參與系爭工程之相關事務，甚至負責接洽應由三德公司出面之事務，顯見被告甲○○應係為自己之利益而參與系爭工程之相關事務。
⒊綜上各情，足認就系爭工程之投標，有關正堡公司部分，
係由被告甲○○所主導，有關三德公司部分，則係由被告癸○○所主導，被告乙○○並與被告癸○○合夥參與三德公司之投標，且由被告乙○○實際負責系爭工程之施作；就三德公司投標系爭工程之押標金所需資金，被告甲○○、乙○○、癸○○等人達成協議，由被告甲○○負責出資；被告甲○○、乙○○、癸○○等人並達成協議，正堡公司參與投標系爭工程，但無法得標；另被告甲○○為自己之利益而參與系爭工程之相關事務，甚至負責應由三德公司出面之事務。準此，雖被告甲○○、乙○○、癸○○等人分別以正堡公司、三德公司之名義參與系爭工程之投標，但實際上三德公司就系爭工程之相關事務，除被告癸○○之外，被告甲○○、乙○○均有參與，另被告甲○○、乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前，即已明知正堡公司參與投標系爭工程，但無法得標，足證被告甲○○、乙○○、癸○○等人於系爭工程開標之前即以不詳方式達成合意，由正堡公司及三德公司參與系爭工程之投標，並使正堡公司、三德公司不為價格之競爭。
（六）按政府採購法第八十七條第四項之罪只要意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即足構成，縱有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價，仍不影響其犯罪之成立（最高法院九十七年度臺上字第一四三○號判決參照）。查系爭工程雖有未參與被告甲○○、乙○○、癸○○等人合意之廠商即山峰公司參與投標，惟仍不影響被告甲○○、乙○○、癸○○等人犯罪之成立。
（七）綜言之，被告甲○○、乙○○否認犯行暨所為之辯解，均顯係事後卸責之詞，不足以採信。本案事證明確，被告甲○○、乙○○犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，九十五年七月一日施行之刑法（以下簡稱修正後刑法）第二條第一項定有明文。茲核：
⒈被告甲○○、乙○○行為時，刑法第三十三條第五款規定
罰金為一元以上，另現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之。是被告甲○○、乙○○行為時，政府採購法第八十七條第四項之罪之罰金刑部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上。而被告甲○○、乙○○行為後，即修正後刑法第三十三條第五款規定罰金為新臺幣一千元以上。經比較新舊法之結果，以被告甲○○、乙○○行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定對其等較為有利。
⒉被告甲○○、乙○○於犯罪時，刑法第四十一條第一項前
段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告甲○○、乙○○行為時之易科罰金折算標準，按九十五年七月一日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，因此本案被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟自九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準結果，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）較有利於被告甲○○、乙○○。
⒊經綜合上情比較結果，應以修正前即被告甲○○、乙○○
行為時之刑法對其等較為有利，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告甲○○、乙○○行為時之舊法。又按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或刑法文字內容雖有修正，但行為人無論適用新法或舊法，其結果均相同，並無有利或不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨及九十六年度臺上字第五○四○號刑事判決參照）。查修正後刑法第二十八條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第二十八條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」。本案被告甲○○、乙○○所為上揭犯行，無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正犯之成立，則上述法律之修正對於本案被告並無有利或不利之情形，即無比較新舊法之問題，自應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」即現行刑法第二十八條規定為論處依據。
（三）被告甲○○、乙○○及癸○○間，就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定論以共同正犯。
（四）爰審酌被告甲○○、乙○○：參與公共工程即系爭工程之投標，不以正當、合法之方式為之，竟為圖謀不當利益，與被告癸○○共謀，以一般所謂「圍標」之不法方式參與，其等犯罪動機、目的、手段，各別參與犯罪之情節，系爭工程之得標金額為二千八百萬元，顯見系爭工程之規模非小，本件所生危害情形，暨其等犯後均否認犯行，態度不佳等一切情形，分別量處如主文所示之刑。至檢察官雖對被告甲○○、乙○○具體求處有期徒刑八月，惟經本院審酌被告之犯罪情節等一切情狀，認應量處如主文所示之刑，始足收懲儆之效，併此敘明。
（五）被告甲○○、乙○○為上開犯行之時間係在九十六年四月二十四日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定相符，且非同條例第三條不予減刑之範圍，合於減刑條件，自應依該規定減輕其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另認為：被告戊○○係前仁愛鄉鄉長（於九十三年十一月十日停職)，負責綜理督導仁愛鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於仁愛鄉鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；被告庚○○係仁愛鄉公所建設課約僱技工，負責工程設計、發包、驗收等業務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣仁愛鄉公所於九十二年十一月間辦理系爭工程招標，以公開招標之方式招標，並採統包方式辦理，由三德公司以二千八百萬元最低價得標，嗣於辦理追加停車場工程時，被告戊○○、庚○○明知系爭工程雖於九十二年十一月二十七日開工，但因該工程基地含有財政部國有財產局管理之土地而未能取得建造執照，致於九十二年十二月三十一日隨即停工，施工進度僅百分之十一點五，而停車場原規劃於第二期工程才施作，且尚未完成變更設計之工程預算書，應無辦理變更設計追加停車場工程之急迫性，竟共同基於經辦公用工程舞弊之犯意聯絡，由被告庚○○於九十三年六月一日簽擬辦理變更設計追加預算，並以限制性招標之方式招標（下稱系爭簽呈），嗣經仁愛鄉公所主計室主任壬○○簽註「本案建請依政府採購法及相關規定辦理公開招標」，被告戊○○、庚○○仍執意以限制性招標之方式招標，即與原得標廠商三德公司逕行議價，而以一千三百八十萬元由三德公司承包，並於辦理議價訂約時，未依契約規定要求三德公司將百分之十之履約保證金一百三十八萬元繳入仁愛鄉公所公厙帳戶內，使三德公司蒙受利益。其後系爭工程雖於九十三年十月二十九日復工，惟因中國電視公司賑助南投縣仁愛鄉民間捐款審議委員會（下稱中視基金審議委員會）質疑系爭工程設計圖未送該會審查，不願補助工程經費，致仁愛鄉公所遂再度要求三德公司停工，迄今尚未復工。因認被告戊○○、庚○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌云云。
二、公訴人認為被告戊○○、庚○○涉有前述經辦公用工程舞弊罪嫌，係以下列事證及推論為其依據：⑴仁愛鄉公所於九十二年十一月七日上網公告招標系爭工程，並於同年月二十一日開標，該工程採統包方式，由三德公司以二千八百萬元得標，嗣於同年月二十七日開工，因未能取得建造執照，於同年十二月三十一日隨即停工，復於九十三年六月間辦理追加停車場工程，以議價方式由三德公司承包，並於辦理議價訂約時，未依契約規定要求三德公司將履約保證金繳入鄉公所公厙帳戶內等事實，業據被告戊○○及庚○○供承無隱，且有系爭工程及變更設計工程等工程招、投開標、契約書及預算書等相關資料在卷可考。⑵系爭工程之部分基地○○○鄉○○段二十六之一地號內九十三平方公尺土地）係財政部國有財產局管理之土地，被告戊○○、庚○○竟未經取得該管理機關之同意辦理有償撥用，即公開招標並開工，導致無法取得建造執照而於九十二年十二月三十一日停工，嗣因取得建照執照而於九十三年十月二十九日復工等情，復經被告庚○○於南投縣調站及偵查中供述甚明，並有仁愛鄉公所九十三年八月九日仁鄉建字第○九三○○一二八九四號、九十三年十月二十九日仁鄉建字第○九三○○一八八五三號函影本各一份在卷可考，興建工程之土地係何人，係屬工程重要事項，被告戊○○、庚○○竟然不知其中含有國有財產局所管領之土地，顯然可疑。⑶中視基金審議委員會於九十二年十一月十三日即召開九十二年度第三次審議委員會，會中決議在不牴觸採購法為原則，追加預算一千四百萬元，有該會議紀錄影本一份在卷可考，斯時系爭工程僅上網公告而未開標，自應將停車場之工程列入系爭工程公開招標以節省經費或提報中視基金審議委員會檢討，惟身為會議主持人之被告戊○○竟未將實際情形向與會人士報告，反而於會後與被告庚○○以議價方式由三德公司承作該停車場興建工程，足見被告戊○○、庚○○於辦理系爭工程確有舞幣之情事。⑷停車場興建計畫於九十二年十一月十三日中視基金審議委員會召開九十二年度第三次會議【前】，即已由公所建設課辦理工程規劃，有該會議紀錄影本一份附卷可佐，且該會議復決議追加預算一千四百萬元施作該停車場工程，而系爭工程係於同年月七日甫上網公告，自無所稱「在原目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程」、「如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的」等情狀，故被告庚○○就停車場興建計畫辦理變更設計追加預算，於簽文內以該等事由擬依採購法第二十二條第一項第六款洽原承包廠商議價，純係藉故規避公開招標方式，藉以方便三德公司取得該停車場工程之承作，且於該簽文經該鄉公所主計室主任壬○○加註「本案建請依政府採購法及相關規定辦理公開招標」後，被告戊○○卻仍批示請依採購法規定辦理，而未要求被告庚○○確依公開招標方式為之，並任由被告庚○○依議價方式為之，而不加以制止，此有該公所九十三年六月一日之簽稿及同年月四日仁鄉建字第○九三○○○九四七七號函影本各一份在卷可憑；況系爭工程於九十三年六月間仍在停工中，衡情並無辦理變更設計追加停車場之急迫性，益見被告戊○○、庚○○確有故意規避政府採購法而使原得標廠商三德公司取得興建停車場工程之權利之犯意。⑸該變更設計工程於議價中，三德公司僅提出大項目之工程估價單，而未就該工程細目之工程數量及單價予以標明，此有該工程估價單及工程預算書影本各一份附卷可考，在此情況下雙方實無法議價，然雙方仍逕以一千三百萬元議價成立，足見其間確有舞弊之情事。⑹被告庚○○於議價後辦理訂約時，原應依契約規定向三德公司收取履約保證金一百三十八萬元，然被告庚○○非但未要求三德公司繳交該等履約保證金或補繳押標金與履約保證金間之差額六十八萬元，反而於三德公司提出記載九十三年六月間出具之退還押標金申請單後，將該押標金七十萬元發還予三德公司，而由 許洲昌 代為領取，此有該退還押標金申請單影本一份在卷可參，使三德公司蒙受利益，益徵被告戊○○、庚○○於經辦本件工程確有舞弊之情事。
三、訊據被告戊○○、庚○○堅決否認有公訴意旨所指經辦公用工程舞弊犯行，被告戊○○並辯稱：我沒有與庚○○對於本件工程有聯合圖利特定廠商，我並沒有故意要拆開資訊中心及立體停車場工程，我只是中視基金審查委員會的主席，經費的運用必須經由委員會的同意，我沒有那麼大權利去運作中視基金委員會的案子，我們審查會的案子，是依據仁愛鄉的需要，向中視基金委員會申請公所需要的各項計畫，所由執行計畫是交由各科室執行，我個人沒有辦法所有案件每件去監督，更何況在追加預算時，當時簽呈不是我簽的，是秘書依據當時承辦人員的專業來簽核的，我在整個起訴的案件中，沒有與任何參與、承包廠商有任何接觸，也沒有對我的屬下、任何科室要求他們圖利任何廠商等語；被告庚○○並辯稱：我只是建設課的承辦人員，像一些重大工程核示都要經過課長、秘書、鄉長裁示後才會執行，本案工程發包前，我沒有與廠商有任何聯絡等語。
四、經查：
（一）有關本件變更設計追加停車場工程（下稱追加停車場工程）採限制性招標一節，並無證據證明係出於被告戊○○之決定或指示：
⒈證人即案發時擔任仁愛鄉公所秘書之丁○○於本院審理時
證稱：我從九十三年五月到九十四年四月份左右於仁愛鄉公所擔任秘書，系爭簽呈上面寫「請依採購法規定辦理」是我寫的；我簽的內容，沒有與鄉長討論過，因為鄉長甲章是我保管的，甲章是秘書在用的，鄉長如因公外出，秘書就蓋甲章，當時鄉長不在，我自己就決行，事前、事後有無聯絡或報告鄉長我不記得，我忘了我事後有無向鄉長報告，一般我公文批示完後，如果鄉長有意見會來指點我，事後有時承辦人員會向鄉長報告，但就本件簽呈而言，鄉長事後從未有表示過任何意見；我在系爭簽呈上批示「請依採購法規定辦理」，意思就是指依承辦人的意見辦理，如果是我採納主計室主任的意見，我會批示「如主計擬」或「依採購法規定辦理（公開招標）」；資訊服務中心工程算是大政策的執行，大家都希望讓工作進行快一點，為了讓工程儘速執行，承辦人員所提的意見比較能達到我們所期待的效果等語（見本院卷【二】第六八至七一頁）。
⒉證人即案發時擔任仁愛鄉公所建設課課長之丑○○於本院
審理時證稱：我從九十年到九十三年十一月間擔任仁愛鄉公所建設課課長；系爭簽呈是庚○○與我討論，為了讓工程順利進行，所以依據採購法第二十二條第一項第六款採限制性招標；庚○○上簽呈之前，鄉長與公所秘書沒有參與上開討論，也沒有人指示我工程要採這個方式辦理等語（見本院卷【二】第四一、四四頁）。
⒊庚○○於本院審理時以證人身分證稱：系爭簽呈最後第五
行記載依採購法辦理等語，我是與課長丑○○討論這個案子是追加預算部分，前面就已經發包一件資訊大樓工程，因為有施工界面的問題，沒有辦法再找另一家廠商來施作，所以就決定由依政府採購法第二十二條第一項第六款辦理；作成上開簽呈之前，我沒有與其他長官討論過我們的想法等語（見本院卷【二】第一四二頁）。
⒋依前述證人丁○○、丑○○及庚○○於本院審理時之證詞
，庚○○在提出系爭簽呈之前，係與證人丑○○討論，被告戊○○並未參與，亦未加以指示，而在系爭簽呈上批示「請依採購法規定辦理」一節，則係因當時被告戊○○因公外出，由證人丁○○持鄉長之甲章所決行者，此外，亦無證據證明系爭簽呈有關就追加停車場工程採限制性招標此一簽辦意見之提出或決行，係出於被告戊○○之決定或指示。
（二）按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，明定為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（參見最高法院九十三年度臺上字第二二九三號、九十四年度臺上字第二一一四號、九十五年度臺上字第六四六號、九十六年度臺上字第一○七九號判決意旨）。換言之，本條款之規定係貪污治罪條例所規定法定刑最嚴重之貪污行為態樣，是所謂「其他舞弊情事」之行為態樣，應屬該條款之概括及補充規定，解釋上必須行為人有較同條例第五條、第六條行為態樣更為嚴重之行為，且應與立法者所例示之「浮報價額、數量，收取回扣」等行為有足以等同視之之危害及可罰性，並且所謂「浮報價額、數量，收取回扣」之行為，主觀上須有獲取不法利益之「犯意」，客觀上須有獲取不法利益之「結果」，是所謂「其他舞弊情事」之行為，解釋上必須因而「獲取不法利益」，始不致與同條款之行為，甚至本條例其他行為態樣之處罰，產生輕重失衡之結果。
（三）本件並無積極證據足以證明被告戊○○、庚○○有貪污治罪條例前揭條文所稱之「其他舞弊情事」，亦無積極證據足以證明被告戊○○、庚○○因而獲取不法利益，理由如下：
⒈證人壬○○於本院審理時證稱：我在仁愛鄉公所擔任主計
室主任，我會在系爭簽呈上作「本案建請依政府採購法及相關規定辦理公開招標」這樣的意見表示，是因為工程壹佰萬以上者，我都會寫請依政府採購法及相關規定辦理公開招標的意見簽註，沒有做特殊的考量；我不是學工程的，原承辦人員有他們的意見，我有我的立場，我只是表達我的立場，原承辦人員簽辦的意見可不可採我不管等語（見本院卷【二】第五、六、十頁）。是證人壬○○在系爭簽呈上會簽前揭意見，係站在其為仁愛鄉公所主計室主任之立場，認為金額在一百萬元以上公共工程之招標即建請公開招標，至於原承辦人員簽辦的意見是否可採，並非在其考量之範圍內，是依證人壬○○在系爭簽呈上會簽之前揭意見，尚難據此而認定追加停車場工程採限制性招標有何違法之處。而證人丑○○於本院審理時證稱：追加停車場工程會採用限制性招標及與原廠商議價，是因為系爭工程已經發包，追加停車場工程與系爭工程是同一基地，工程項目、界面都是要連接的，不能分割，為了防止不同廠商施作在施工、設計上產生困難，所以依據採購法規定簽請採取限制性招標及與原廠商議價等語（見本院卷【二】第四四頁）。是依前述證人丑○○之證詞，追加停車場工程之所以會採限制性招標，並與原廠商議價，係為了避免系爭工程與追加停車場工程等二項工程，如由不同廠商施作而在施工、設計等各方面無法配合所可能產生之弊端，故此一決定有其在工程方面專業之考量，難認有違法之處。
⒉證人丑○○於本院審理時證稱：系爭工程原本就是採取統
包的方式，所以追加停車場工程議價時也是依據統包的規定來進行議價，我們依據統包的規定，只要有大項的工程就可以進行議價，不需要等到廠商提出細項及價目再來議價；統包是由建築師和營造廠共同來參與投標，發包之後，由建築師設計，我們還會再委託設計公司於本件工程中即丙○○代表鄉公所負責監督建築師所完成的設計，再送來給鄉公所審核，工程細項是在設計完成時，才會有該工程細項及數量出來，細項、數量、價格不能違反南投縣政府的統一單價及中視基金決議的範圍等語（見本院卷【二】第四五至四七頁）。又仁愛鄉公所就系爭工程等工程，與丙○○建築師事務所訂定工程委託專案管理服務契約，由丙○○建築師事務所承仁愛鄉公所之授權，負責審核該等工程之設計、招標發包、施工等事宜一節，亦據證人即丙○○建築師事務所負責人丙○○建築師於本院審理時證述明確（見本院卷【二】第六一至六四頁）。是系爭工程及追加停車場工程因採統包辦理招標，故在招標時，僅有工程大項目及金額，而無各工程細項、數量、價格；且得標廠商所完成之設計，須經仁愛鄉公所指定即授權之丙○○建築師事務所審查之後，始得據以施工，並非得標廠商得以任意設計、規劃。是以仁愛鄉公所與三德公司於就追加停車場工程議價時，三德公司僅提出大項目之工程估價單，而未就該工程細目之工程數量及單價予以標明一節，核與統包之相關規定（例如：統包實施辦法）相符，並未有何經辦公用工程舞弊情事。
⒊證人丑○○於本院審理時另證稱：系爭工程用地是在仁愛
鄉公所原來宿舍區，系爭工程由得標廠商設計，在得標廠商提出詳細規劃案之前，使用到那些詳細地號的土地還不知道，要等規劃出來才知道，只知道是原來宿舍區的區塊等語（見本院卷【二】第四一、四二頁）。是依證人丑○○此部分證詞暨統包之相關規定，系爭工程所使用土地之詳細、具體位置及面積，須在得標廠商提出詳細規劃案之後，始得以確定。參以系爭工程所使用之坐○○○鄉○○段二十二、二十三、二十三之一、二十四、二十四之一、
二十五、二十六之一地號等土地，面積依序為一八○七、
七九四、四七○、三二九、三十一、六○○、一一七三平方公尺（見本院卷【一】第六三至七○頁上開土地之地籍圖謄本及土地登記第二類謄本），均屬國有土地，其中前六筆土地之管理者為行政院原住民委員會，最後一筆土地之管理者則為財政部國有財產局，即財政部國有財產局所管理之土地僅有一筆地號，雖得標廠商第一次提出之規劃案，須使用上開財政部國有財產局所管理之二十六之一地號土地面積九十三平方公尺（參南投縣調站卷第一六四頁之仁愛鄉民代表會九十三年九月二日仁鄉代字第○九三○○○○八六一號函影本），惟經參酌證人丑○○之證詞暨統包之相關規定，足認此一情形乃因本件工程之招標係採統包方式辦理所致，在得標廠商提出詳細規劃案之前，被告庚○○等仁愛鄉公所之承辦人員並無法得知此一事實，實難據此而認定被告庚○○等人有何經辦公用工程舞弊情事。
⒋追加停車場工程之履約保證金為得標廠商三德公司得標總
價之百分之五即六十九萬元（參見本院卷【一】第一○四頁之系爭工程投標須知第三十一點），三德公司就追加停車場工程原已提出押標金即面額七十萬元之支票一紙，雖被告庚○○於上開支票發票日起一年內，並未簽請將該押標金之支票轉為履約保證金，嗣於九十四年十一月二十四日始簽請將該押標金之支票轉為履約保證金，而因仁愛鄉公所財政課課長會簽：「本件支票發票日已逾一年以上，無法兌現，本課不予簽收。」等語（見本院卷【一】第七一頁被告庚○○於九十四年十一月二十四日提出之簽呈影本），致無法將該押標金之支票轉為履約保證金，足認被告庚○○確有違誤或疏失之處，惟被告庚○○此一違誤或疏失，核與前揭最高法院判決闡釋上開條文所謂「其他舞弊情事」，須與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性之情形尚屬有間。至於有關三德公司提出記載九十三年六月間出具之退還押標金申請單後，仁愛鄉公所建設課將該押標金七十萬元發還予三德公司，而由許洲昌代為領取一節（參他字卷第一四九頁之該退還押標金申請單影本一份），係因當時系爭工程因不可歸責於三德公司之事由而停工，則依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十九條第二項：「履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還。其因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」之規定，三德公司申請退還該押標金，並經仁愛鄉公所建設課予以退還三德公司，核屬於法有據。
⒌中視基金審議委員會於九十二年十一月十三日召開九十二
年度第三次審議委員會，會中決議：在不牴觸採購法為原則，追加預算一千四百萬元一節，固有該會議紀錄影本一份在卷可考（見偵字卷第九九頁），惟查，依上開中視基金審議委員會會議之簽到簿（外放）所示，該次會議之列席人員並無被告庚○○或其他仁愛鄉公所建設課人員，即被告庚○○並未出席上開會議，仁愛鄉公所建設課亦未派員出席，復無證據證明被告庚○○在系爭工程於九十二年十一月二十一日決標之前，即已知悉上開中視基金審議委員會會議之決議內容。至於出席上開中視基金審議委員會會議之被告戊○○，並未將該次會議之決議內容於系爭工程決標之前告知被告庚○○等有關系爭工程開標之承辦人員，亦未依照政府採購法之相關規定，指示系爭工程於原訂開標日即九十二年十一月二十一日不予開標決標，致使系爭工程仍於九十二年十一月二十一日準時開標決標，而無法將追加停車場工程一併列入招標之內容一節，固有啟人疑竇之處，其真正原由為何，被告戊○○究係出於刻意或疏忽而未考慮及此，尚難以認定，惟被告戊○○僅係消極不作為，即其僅係不為上開告知或指示系爭工程不予開標決標等行為，並無積極之不法作為，且系爭工程是以公開招標之方式招標，只要符合招標公告所列資格之廠商皆可參與投標，系爭工程既尚未開標決標，還無法確定由那一家廠商得標，難認被告戊○○此一不作為係出於為特定之人謀取利益，況亦無證據足以證明被告戊○○此一不作為已該當於前揭條文所稱之「其他舞弊情事」之構成要件。
⒍本案並無積極證據足以證明被告戊○○、庚○○因系爭工程或追加停車場工程而獲得不法利益。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。綜上所述，並無證據證明被告戊○○、庚○○犯罪，參諸前述刑事訴訟法條文之規定，自應諭知被告戊○○、庚○○無罪之判決。
參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
二、政府採購法第八十七條第四項。
三、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第四十一條第一項前段。
四、九十五年七月一日修正公布施行前之罰金罰鍰提高標準條例第二條。
五、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
六、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官古瑞君法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，並應敘述上訴理由（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年10月9日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第八十七條第四項