裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第130號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第130號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9304號）及移送併辦（96年度毒偵字第66號、臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第1635號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因貳包（淨重總計零點參參公克）及其上包裝袋貳個均沒收銷燬，扣案之分裝空袋拾參個及吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，戒治部分由本院以89年度毒聲字第8032號裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治而交付保護管束，而於90年9月28日保護管束期滿執行完畢，起訴部分經本院以90年度訴字第2527號判處有期徒刑8月確定，於94年6月8日執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之接續犯意，自95年8月9日23時50分時許起至96年5月20日17時許，在其台南友人之住處，以將海洛因摻入香煙內方式，平均每2至3天1次，施用第一級毒品海洛因。嗣分別於下列時地為警查獲：
(一)於95年8月11日23時50分回溯48小時內之某時點，在上開地點，施用第一級毒品海洛因，嗣因甲○○為列管毒品人口，於95年9月16日，經警強制採尿送驗，呈嗎啡陽性反應。
(二)於95年10月19日1時30分回溯24小時內之某時，在上開地點，施用第一級毒品海洛因。嗣警方於95年10月18日23時40分，在台南縣關廟鄉龜洞村19甲線54公里處路旁，見甲○○將車號00-0000號自小客車停於路旁遂上前盤查，發現其為毒品管制人口，且在車內查扣第一級毒品海洛因1小包（淨重0.25公克）、分裝空袋13個及吸食器1個等物，經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。
(三)於96年5月19日17時許，在台南縣永康市某路旁施用第一級毒品海洛因，經警於同年月20日20時55分許，在台南市○區○○路與東門路口查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.08公克），經初步檢驗呈嗎啡、海洛因反應，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨台南縣警察局歸仁分局報告臺灣台南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、查被告甲○○前因施用毒品案件，先經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，由本院以89年度毒聲字第8032號裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治而交付保護管束，而於90年9月28日保護管束期滿執行完畢有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，其於5年內再度施用毒品，已合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應依法論科。
二、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件義大醫院回覆本院及臺南地方法院檢察署之回函、長榮大學之尿液檢驗報告，雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述或係醫院依其病歷資料所為之回覆，或係大學依其學術專業而為之檢驗，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。
(二)按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第
159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第
158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而法務部調查局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品種類、成分之鑑定」項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於本件就查扣毒品所為鑑定之鑑定結果書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據，應予敘明。
三、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，被告先後採集之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之長榮大學以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡及可待因陽性反應，有該大學95年8月29日、95年11月2日確認報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：PZ00000000000，毒品人口姓名：甲○○）、台南縣政府警察局歸仁分局採擷毒品犯罪嫌疑人尿液送驗編號名冊（編號：95A049，姓名：甲○○）各1份附卷可按。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。扣案之白色粉末2包經具備檢驗毒品成分專業能力之法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀法鑑定後，確認均係第一級毒品海洛因，有該局96年
1月1日調科壹字第09523054460號及96年6月5日調科壹字第09623049320號鑑定通知書各一份在卷足憑。此外復有分裝空袋13個及吸食器1個扣案可參。本案卷宗中雖無被告第3次遭查獲時之驗尿報告，然被告已自承其施用毒品，並在其身上查獲如事實欄所示之海洛因，此部份之犯行仍足認定，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，有最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。蓋此種犯罪，只需包括論以一罪，已足以評價其不法內涵，無須另論以數罪，此即學理上所稱「集合犯」。而施用毒品具成癮性，甚難戒斷，施用者為追求快感並避免毒癮發作之痛苦，須持續、密接施用毒品以解癮，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之特性，而多次施用毒品之犯行，社會通念亦認為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念。又被告前經觀察、勒戒，已如前述，其於勒戒完畢後仍為本件多次施用毒品犯行，顯已具成癮之病患人格特質，主觀上當有不斷施用之犯意。綜上所述，被告犯行已符合集合犯之要件，揆諸上開說明，應認僅成立一罪。末按本件以集合犯論處，雖與先前實務見解認係成立連續犯不同，然此僅屬法律見解之變更，與新舊法比較無涉，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實欄雖僅敘及被告於95年8月11日遭查獲之犯行，然如本判決事實欄所述其餘部分，與起訴書所敘及部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度訴字第2527號判處有期徒刑8月確定，於94年6月8日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，犯後坦承犯行態度良好及其犯罪之動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因2包（淨重總計0.33公克）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，應依該條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收銷燬之。扣案之分裝空袋13個及吸食器1個為被告所有，且係供其犯施用第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官陳建和法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年7月4日
書記官陳心儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。