裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2557號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2557號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖偉翔選任辯護人周彥憑律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1144號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18575號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於廖偉翔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分撤銷。
二、廖偉翔犯寄藏禁藥罪，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一所示之物沒收（含包裝袋）。
三、廖偉翔犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬（含包裝袋）、編號三至五之物均沒收。
事實
一、廖偉翔知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得施用及持有；且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得擅自寄藏。竟基於施用甲基安非他命、寄藏禁藥之犯意，為下述行為：
㈠因廖偉翔欲施用甲基安非他命，遂於民國107年6月11日凌晨
3時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷內臺北啟聰學校後門，向真實姓名年籍不詳之男子，以新臺幣（下同）1萬元之價格，購買半兩（1兩為37.5公克，經換算即約18.75公克）之甲基安非他命。
㈡廖偉翔先向該真實姓名年籍不詳之男子購得半兩之甲基安非
他命後，因該男子另有其他事務，不及分裝廖偉翔購買之毒品數量，亦不便攜帶其身上所餘甲基安非他命，遂將其身上所攜全部之甲基安非他命4包均交給廖偉翔，除請廖偉翔自行分裝所購數量（即約18.75公克）外，並代其保管其餘甲基安非他命。廖偉翔遂基於施用毒品及寄藏禁藥等犯意，收取上開甲基安非他命4包。
㈢其後，廖偉翔於107年6月12日下午1時許，在臺北市○○區
○○○路3段312巷某友人租處，自其所購買並持有（非寄藏之部分）之18.75公克甲基安非他命中，取用5公克，以放置於玻璃球燒烤吸食施用方式，施用甲基安非他命1次。（此施用毒品部分，另經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑有罪後，經上訴現繫屬於臺灣宜蘭地方法院中【該院108年度簡上字第64號】）。
㈣嗣經警於107年6月12日在新北市蘆洲區查獲，並扣得其購買
施用所餘13.75公克及寄藏之91.73公克共105.48公克（之後已取0.1公克鑑定，驗前總純質淨重為100.20公克，其中寄藏部分純質淨重87.1435公克）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、審判範圍本件被告原另因行使偽造特種文書案件，經原審判處有期徒刑4月。然該部分未經檢察官及被告提起上訴（本院卷第95-96頁），是該部分並非本院審判範圍。
二、證據能力㈠供述證據
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告廖偉翔以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第99、143頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈡非供述證據
卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，有證據能力。
貳、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
被告廖偉翔對於上揭時地，分別因購買施用、受寄藏保管而收受甲基安非他命4包；其後並有於107年6月12日下午1時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷某友人租處，自其所購買並持有之甲基安非他命中，施用約5公克1次之情，坦承不諱（本院卷第97-98頁）。其所坦承部分，並有卷附之新北市政府警察局刑事警察大隊之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、內政部警政署刑事警察局107年6月27日刑鑑字第1070060957號之扣案毒品甲基安非他命鑑定書、臺灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室之被告尿液「濫用藥物檢驗報告」、新北市政府警察局刑事警察大隊107年7月31日新北警刑二字第1073513325號函及蒐證照片、扣案如附表所示之甲基安非他命4包；供施用所用之分裝袋12只、玻璃球2支、電子磅秤1台等可證，此情已足認定。
㈡檢察官本件係起訴被告構成毒品危害防制條例第5條第2項之
意圖販賣而持有第二級毒品；上訴時另主張被告至少應構成藥事法第83條之寄藏禁藥罪。而被告僅坦承有持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，否認有意圖販賣而持有第二級毒品之情，亦否認有藥事法第83條之寄藏禁藥罪。辯稱：並不是為了販賣而持有，且因為並沒有代綽號「 小八 」之人保管之意，亦不該當於寄藏禁藥罪等。從而，本件所應審酌者，即為除去其為施用所購得之甲基安非他命（此部分當為其後之施用行為所吸收，詳後述）外，所持有之甲基安非他命部分，應構成何罪。
二、本院認定：【被告代真實姓名年籍不詳之男子保管甲基安非他命部分，構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪】㈠被告供述部分及補強證據部分⒈於本院審理中，供述：我拿1萬元跟對方買半兩甲基安非他
命，他說他全部毒品帶在身上不方便，就把他的毒品全部交給我，他說1萬元以內的我全部可以用，超過1萬元的部分如果我多吃要多付錢給他。他隔天會來找我。但是他還沒來找我，我就被警察抓到，我有幫人保管毒品（本院卷第149頁）。已供述有代真實姓名年籍不詳之男子保管甲基安非他命。
⒉於警詢中供述警方所查扣的甲基安非他命，其中只有半兩的
量是我的，其餘都是上游藥頭綽號小八男子所有，因為他本身也是毒品通緝，告訴我現在不方便帶這麼多毒品在身上，因此請我代保管（偵卷第15頁）。
⒊於原審時同供述扣案的安非他命是我跟小八拿的，一部分是
我向小八購買半兩1萬元，一部分是代小八保管的（原審卷第144頁）。
⒋被告前揭警詢、審理中，均供述當時僅出資1萬元向對方購
買半兩安非他命，其餘均係代為保管甲基安非他命。徵諸本件被告經查獲時，合計其所購買之半兩，及其後自其購買部分取出5公克施用部分，總查獲數量達110.48公克（查獲總淨重105.48公克加其已施用之5公克），且卷內並無被告係意圖販賣而持有甲基安非他命之依據（如後述），當認被告供述係代為保管甲基安非他命一情可採，得認其構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。
⒌至被告原雖辯稱毒品來源所稱的「小八」是名叫 紀騏樺 之男
子。然紀騏樺涉案部分，經檢察官偵查後，認罪證不足而為不起訴處分，有臺灣士林地方檢察署檢察官107年度偵字第00000號不起訴處分書1份在卷可稽（原審卷第119頁）。然此僅能證明被告原所指稱代保管對象之「小八」一情不可採，仍無礙其於本院審理中供述確有幫上游保管甲基安非他命之情。從而，被告所辯並不構成寄藏禁藥罪部分，並不足採。
㈡被告不構成意圖販賣而持有第二級毒品罪檢察官起訴書雖認被告構成意圖販賣而持有第二級毒品罪。
惟查：
⒈販賣毒品，其刑至重，應依證據審慎認定，除被告供述、證
人證述外，仍宜有非供述證據，如交易的毒品、帳冊、交易金錢、磅秤、分裝杓鏟、各式包裝袋等。而持有大量毒品之原因事實，除意圖販賣外，尚有其他可能之原因，僅憑持有大量毒品之情，如無其他具體事證可資佐證，無從認有販賣毒品之犯罪事實。
⒉本件被告對持有上開大量毒品甲基安非他命之事由，已供述
係供己施用及受寄藏保管等情，衡情確有可能。又雖查扣有分裝袋、電子磅秤等物，然扣案分裝袋僅有12只，大小不一，且觀諸扣案電子磅秤體積甚小，不一定僅能供販賣所用。參以本件亦扣有施用毒品器具之玻璃球，而被告確實同有施用甲基安非他命，足認卷內證據尚無從使本院形成被告有意圖販賣而持有第二級毒品罪之情。
三、綜上所述，被告有持有並施用甲基安非他命之情；及代真實姓名年籍不詳之男子保管甲基安非他命，構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪之情等，均事證明確，犯行堪以認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分㈠起訴效力所及部分
檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件檢察官係起訴被告係意圖販賣而持有扣案全部甲基安非他命。然如前述，經本院認定結果，被告所持有毒品中，有部分係其所購買，並為供其施用而持有，且其後被告亦確有施用之情。而為供施用而持有毒品部分與之後之施用行為，具有吸收犯之實質犯一罪關係，為審判效力所及。從而，本院仍應就其施用甲基安非他命部分加以審理。
㈡被告所成立之罪⒈就寄藏甲基安非他命部分
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第11條第4項為重，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
⒉就施用甲基安非他命部分①核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2
級毒品。其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
②又被告施用毒品部分，原另經移轉於臺灣宜蘭地方檢察署檢
察官偵辦，檢察官並於107年12月14日偵查終結聲請簡易判決處刑。該部分經臺灣宜蘭地方法院108年度簡字第64號判決判處有罪，上訴後，現仍以108年度簡上字第35號案件，繫屬於該院尚未確定，有本院被告前案紀錄表、臺灣宜蘭地方法院108年度簡字第64號判決、本院公務電話查詢紀錄表各1份在卷可稽（本院卷第63、85-89、133頁）。而本件係於107年11月23日繫屬於原審法院（原審卷第7頁），較臺灣宜蘭地方法院繫屬為先，依刑事訴訟法第8條之規定，仍應由本院就施用甲基安非他命部分，加以審理。
⒊檢察官起訴書雖認被告所為係犯同條例第5條第2項之意圖販
賣而持有第二級毒品罪，如前所述，並不足採，然其起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開單純因施用、寄藏等事由而持有之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知變更起訴法條之旨（本院卷第142頁），爰變更起訴法條。
㈢被告所犯寄藏禁藥罪及施用毒品罪之關係⒈按單一性案件，在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一
個訴訟客體，應就其全部事實合一審判，不得割裂為數個訴訟客體。是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。又所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行，最高法院著有108年度台上字第712號判決可資參照。
⒉本件被告係為供自己施用而持有半兩之甲基安非他命，是就
該部分，被告之後之施用行為固得吸收持有部分之行為；然就被告寄藏禁藥部分，與前揭施用部分並無垂直關係可言，無從予以吸收或論想像競合等實質上或裁判上一罪關係。從而，被告所犯寄藏禁藥罪及施用毒品罪2罪間，應予數罪併罰。
㈣累犯
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於106年4月29日以106年度簡字第573號判決判處有期徒刑3月確定，併同所另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院於106年9月30日以106年度簡字第1207號判決判處有期徒刑3月確定後案件，於106年11月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，衡酌其前案及本件犯罪情節，應依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，均加重其刑。
二、撤銷改判之理由本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。然本件被告係成立寄藏禁藥罪及施用第二級毒品罪，且2罪為數罪併罰關係，原判決認係想像競合犯一罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，尚有未洽。從而檢察官上訴認本件應成立意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，固無理由；然上訴意旨認被告至少應成立寄藏禁藥罪部分，則有理由。從而，本件即應撤銷原判決關於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，並自行改判。
三、科刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告本件受寄藏、施用毒品數量、情節，兼衡被告犯後坦承相關客觀事實，態度良好及其他一切情狀，分別量處主文欄中第2、3項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收㈠本件扣案甲基安非他命共4包中，如前所述，其中13.75公克
為被告所有供施用所剩餘之毒品，係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，另包裝前揭毒品之包裝袋因與其前述之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之（即附表編號二部分）。至扣案之分裝袋12只、玻璃球2支、電子磅秤1台，係被告所有供犯施用毒品所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收（附表編號三至五部分）。
㈡至上開扣案甲基安非他命共4包中，扣除㈠之13.75公克，尚
餘91.73公克（純質淨重為87.1435公克），扣除已取0.1公克鑑定所用，驗餘淨重尚餘91.63公克。該部分雖同屬毒品危害防制所列管之第二級毒品，亦皆為依法不得持有之違禁物。該部分既依藥事法之規定論處，基於法律整體適用原則，即應適用刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。至包裝袋部分，難以析離且無析離之必要，應併予宣告沒收（即附表編號一部分）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官高智美提起上訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
被告就施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬─────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────┤│一│甲基安非他命│91.63│原為91.73公克（純質淨重87.││││公克│1435公克），取0.1公克鑑定│││││，驗餘淨重91.63公克。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│二│甲基安非他命│13.75│與「一」部分共4包，總淨重││││公克│105.48公克，純質淨重100.2│││││公克，驗餘淨重105.38公克│├──┼──────┼───┼─────────────┤│三│分裝袋│1包│內含大、中、小各式共12只│├──┼──────┼───┼─────────────┤│四│玻璃球│2支││├──┼──────┼───┼─────────────┤│五│電子磅秤│1台││└──┴──────┴───┴─────────────┘