裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡上字第95號民事判決
裁判日期：民國106年10月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決106年度簡上字第95號上訴人 林正庸 被上訴人 張景堯 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年3月23日本院高雄簡易庭105年度雄簡字第2679號第一審判決提起上訴，經本院於民國106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第4項及第263條第1項前段分別定有明文。上揭規定，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條規定，於簡易訴訟之第二審程序準用。本件上訴人即原審原告依民事訴訟法第89條第1項規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）151,700元，且依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付247,000元，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴後，以民國
106年6月12日民事部分撤回狀，撤回上開不當得利之請求（見本院卷第36頁），經本院將上開書狀於106年6月20日送達被上訴人（見本院卷第37頁送達回證），被上訴人於送達後10日內未提出異議，視為同意撤回，此部分訴訟繫屬即為消滅，原審就此部分所為裁判當然失其效力，本院自無庸就此部分訴訟更為裁判，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人前於本院提起102年度訴字第1539號損害賠償之訴（下稱系爭案件），於上訴最高法院時由最高法院選任被上訴人為上訴人之訴訟代理人，惟被上訴人未與上訴人聯絡，即擅自撰寫上訴理由狀，使系爭案件遭最高法院駁回，亦無法提起再審，依民事訴訟法第89條規定，因訴訟代理人之重大過失致生之無益訴訟費用，應由訴訟代理人負擔，系爭案件之訴訟費用151,700元，自應由被上訴人負擔。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人151,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭案件經最高法院選任伊為訴訟代理人，經詢問最高法院書記官，並無上訴人之聯絡方式，伊閱卷後亦無法聯繫上訴人，故依卷內資料及上訴人之主張撰寫上訴理由狀，上訴理由狀之內容與上訴人之主張一致等語，資為抗辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：被上訴人所稱無上訴人之聯絡方式，並非實在，又系爭案件敗訴原因係第二審遺漏審酌臺灣外籍聯姻婚介輔導協會跨國境婚姻媒合書面契約，雖此證物已於第一審提出，然第二審認為該協會並非被告，故上訴第三審並無實益，應以再審方式提出，被上訴人應與上訴人聯絡，協商可進行之訴訟策略，即可以再審方式為之，而撤回第三審上訴，自不用支出第一、二、三審之訴訟費用等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則補充陳述：第三審為法律審，僅論斷第二審判決有無違背法令，並不重新認定事實，因最高法院催促儘速於閱卷完後提出上訴理由狀，伊於無法聯繫上訴人情形下，以閱卷之資料，並參考上訴人自己之書狀主張，提出上訴理由狀，上訴理由狀與上訴人提起本件訴訟之理由相同，並未違反律師善良管理人執行職務，且本件係因上訴人自己提出第三審上訴，並聲請訴訟救助，最高法院才為上訴人選任訴訟代理人，伊之職責係為上訴人提出上訴理由狀，並非通盤與上訴人討論其與 朱清正 、 王子禎 、婚介協會之間之法律關係而定出訴訟策略，況民事訴訟法第87條第1項亦非請求權基礎等語，並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第42頁）：
（一）上訴人提起101年度訴字第959號損害賠償訴訟，敗訴後上訴人提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院102年度上字第
263號審理後，駁回上訴，上訴人提起第三審上訴並聲請訴訟救助，經最高法院選任被上訴人為第三審訴訟代理人，被上訴人閱卷後提出第三審理由狀，經最高法院104年度台上字第120號裁定駁回上訴。
（二）系爭案件經本院104年度事聲字第268號確定第一、二、三訴訟費用額為151,700元。
六、本件之爭點：上訴人依民事訴訟法第89條第1項規定，請求被上訴人給付151,700元，有無理由？本院敘述判斷意見如下：
（一）按法院書記官、執達員、法定代理人或訴訟代理人因故意或重大過失，致生無益之訴訟費用者，法院得依聲請或依職權以裁定命該官員或代理人負擔，民事訴訟法第89條第
1項固有明文。然當事人行使民事訴訟法第89條第1項之聲請權，應為本案終局判決前為之，若法院已為終局判決，則訴訟費用業經裁判（同法第87條），法院勢難重複裁判（最高法院88年度台抗字第270號裁定意旨參照）。
（二）經查，系爭案件業經最高法院104年度台上字第120號裁定駁回上訴確定，並經歷審裁判諭知第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔，有上開裁判書附卷可稽（見原審卷第78、79、86至91頁），並經本院依職權調取上開歷審卷宗，核閱屬實，則上訴人於系爭案件為終局判決後，依民事訴訟法第89條第1項規定，請求被上訴人給付系爭案件歷審訴訟費用，依前開說明，顯屬無據。況系爭案件之第三審上訴為上訴人自行提起並聲請訴訟救助，經最高法院選任被上訴人擔任第三審之訴訟代理人，並非被上訴人違背上訴人之意願提起第三審上訴，且被上訴人所提出之第三審上訴理由狀與上訴人提起本件訴訟之理由相同，難認被上訴人執行律師職務有何重大過失致生無益訴訟費用，上訴人此部分主張，亦屬無據，附此敘明。
七、綜上所述，系爭案件業經法院為終局判決，且難認被上訴人執行律師職務有何重大過失致生無益訴訟費用，從而，上訴人依民事訴訟法第89條規定，請求被上訴人給付151,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即非有據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年10月27日
民事第五庭審判長法官秦慧君
法官鄭子文法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年10月27日
書記官林雯琪