裁判字號：最高法院104年台抗字第109號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：貪污等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第一○九號抗告人 陳茂順 上列抗告人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十二月三十一日定應執行刑之裁定（一○三年度聲字第一一○二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。此觀刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第七款、第五十三條分別規定甚明。
二、本件原裁定以抗告人即受刑人陳茂順所犯如其附表（下稱附表）所示貪污等案件共二罪，均合於前揭定應執行刑之規定，並比較修正前、後刑法第五十一條第五款、第七款，第四十二條第三項等規定，修正前規定對受刑人有利，應適用修正前之規定，因而依檢察官之聲請，於附表所示各罪所處徒刑中之最長期及罰金中之最多額（即編號2所示有期徒刑十二年六月，編號1所示併科罰金新台幣一千萬元）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑二十三年，併科罰金新台幣一千一百萬元）以下，爰酌定其應執行之刑為有期徒刑二十年，併科罰金新台幣一千零五十萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，從形式上觀察，並未逾越上揭內、外部性界限，其裁量權之行使，亦無明顯違反比例原則情事，當屬法院裁量職權之適法行使。抗告意旨稱，抗告人所犯二罪，均在民國九十四年間，時間接近、手法相同，是否為想像競合犯，或為刑法修正前之牽連犯、連續犯，應一併考量，又另案台灣雲林地方法院一○三年度聲字第五○號裁定，對於四十七次有期徒刑七年六月定應執行刑僅為十一年四月，本件與之相比實難謂符合比例原則，應給予抗告人再從輕定應執行刑云云，按是否為想像競合犯等之裁判上一罪，係屬法律適用之問題，應循非常上訴之方式解決之，尚非聲請定應執行刑考量之範圍，至其他定應執行之案件，基於案件個別拘束原則，自不得拘束本件裁定，抗告人執持其個人意見，就法院適法裁量權之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年二月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月二十六日
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