裁判字號：臺灣雲林地方法院110年聲字第6號民事裁定
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：聲請司法事務官迴避
臺灣雲林地方法院民事裁定110年度聲字第6號聲請人 施延怡 上列聲請人因本院109年度司執字第34199號清償債務強制執行事件，聲請司法事務官吳鴻銘迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。又所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年渝抗字第56號、69年台抗字第457號及27年渝抗字第304號裁定同此見解）。另依民事訴訟法第39條之規定，於法院司法事務官、法院書記官及通譯準用上開迴避之規定。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應提出可使法院信其主張為真實之證據以釋明之。次按「強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。本法所規定由法官辦理之事項，除拘提、管收外，均得由司法事務官辦理之。」「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。」強制執行法第3條、第30條之1定有明文。準此，強制執行事件以執行職務有偏頗之虞而聲請司法事務官迴避者，除應提出證據以釋明，並應以司法事務官對於強制執行事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之強制執行行為者為其原因事實，始足當之。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿司法事務官進行強制執行程序遲緩，或認司法事務官就其聲明異議不為調查、鑑定或指揮進行強制執行程序欠當，或容納一方當事人之聲請，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，尚不得謂其有偏頗之虞，自不得據為聲請迴避之原因。
二、本件聲請意旨如附件聲請書所載。
三、經查：㈠按查封時，書記官應作成查封筆錄，載明不動產所在地、
種類、實際狀況、使用情形、現場調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項，且於調查時，得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書，強制執行法第77條第1項2款、第77條之1第1項1款分別著有規定。另為避免債務人於現場查封前知悉查封事由，而勾串第三人於執行法院調查使用現況時，為不實之陳述，故對債務人送達查封副本，均在現場查封之同時或其後為之，法院辦理民事執行實務參考手冊(下)，於已登記不動產查封登記程序亦有規定。又執行法官或書記官，為調查前條第一項第二款情事或其他權利關係，得依下列方式行之：一、開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書。二、向警察及其他有關機關、團體調查，受調查者不得拒絕。前項情形，債務人無正當理由拒絕陳述或提出文書，或為虛偽陳述或提出虛偽之文書者，執行法院得依債權人聲請或依職權管收債務人。但未經訊問債務人，並認非予管收，顯難查明不動產狀況者，不得為之。第三人有前項情形或拒絕到場者，執行法院得以裁定處新臺幣一萬五千元以下之罰鍰，強制執行法第77條之1亦定有明文。
㈡本件執行法院書記官督同執達員於民國109年12月15日會同
雲林縣台西地政事務所測量員暨雲林縣警察局台西分局警員、 鎖匠 等人，至查封標的物現址即麥寮鄉施厝1之13號(門牌改編為麥寮鄉仁德東路497號)(下稱標的物)實施現場查封暨增建測量，因未事先通知債務人到場等候，雖債務人之先生當日在屋內，突然有人按門銨，並有警員、鎖匠、測量員暨法院執行人員等多人在場(由債務人之先生開門進入屋內)，致使債務人之先生當場對查封程序表示不服，質疑未事先通知，程序不符規定，司法事務官所為之執行程序有偏頗。惟查，雖執行法院已於109年10月16日先行對標的物電子查封生效，債務人已無法將標的物移轉他人或再行設定負擔，惟對標的物現狀因未調查，不動產種類、實際狀況、使用情形仍屬未知，依前揭說明，為免現狀變更影響拍賣條件，執行法院得不通知債務人在場，並得依法開啟門鎖進入不動產屋內，協同地政測量員測量登記建物之增建部分，並得訊問債務人或占有之第三人，將調查結果記載於執行查封筆錄，待地政機關將前揭增建部分複丈成果圖到院後，由執行法院送請不動產鑑定公司估算價格，於此就不動產之種類、樓層、面積、實際狀況、使用情形等均屬明確，拍賣條件方符合現實，且查封之性質本就是迅速、秘密行之，司法院發行之辦理民事執行實務參考手冊亦同此理，執行法院未通知債務人到場並無錯誤。
㈢聲請人雖又主張依強制執行法第77條之1規定執行法官或書
記官，為調查同法第77條第1項第2款情事或其他權利關係，得開啟門鎖進入不動產或訊問債務人或占有之第三人，並得命其提出有關文書之規定，依同條第3項規定限於債務人或第三人拒絕到場者始有適用云云。然查，強制執行法第77條之1第3項規定：「第三人有前項情形或拒絕到場者，執行法院得以裁定處新臺幣一萬五千元以下之罰鍰。」係指執行法院調查同法第77條第1項第2款情事或其他權利，而有必要訊問占有之第三人時，得命第三人到場，而非指實施現場查封暨增建測量時必需事先通知債務人或第三人到場，聲請人對此部分容有誤會。㈣綜上，本院司法事務官於109年12月15日會同雲林縣台西地
政事務所測量員暨雲林縣警察局台西分局警員、鎖匠等人，至查封標的物現址實施現場查封暨增建測量之程序，並無違誤或不當，聲請人聲請司法事務官吳鴻銘迴避事由純屬主觀認為本院司法事務官進行強制執行程序欠當，尚難認承辦司法事務官吳鴻銘執行職務有何偏頗之虞，依首開說明，自不得據為聲請迴避之原因。
四、據上論結，本件聲請人聲請司法事務官迴避，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。中華民國110年2月23日
民事第二庭審判長法官陳秋如
法官洪儀芳法官楊昱辰以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中華民國110年2月23日
書記官陳玉珮