裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴字第348號民事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣士林地方法院民事判決107年度訴字第348號原告 陳蘭莉 訴訟代理人 蔡文彬 律師
林明賢 律師被告 范志明 上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍4分之1）及其上同段1126建號建物（權利範圍為全部）即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○號2樓之房屋，於民國
106年8月7日設定擔保債權總金額為新臺幣200萬元之最高限額抵押權（收件字號：106年中汐登字第007430號）所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以 塗銷 。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告為原告胞姐之男友，而坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍為4分之1）及其上同段1126建號建物（權利範圍為全部）即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○號2樓之房屋（下合稱系爭房地）原為被告之父即訴外人 范春祐 所有，范春祐本欲將系爭房地所有權贈與被告，適范春祐生病而需錢孔急，然被告及原告胞姐均信用不佳而無法向銀行申辦貸款，其遂與原告商議並約定由范春祐直接將系爭房地所有權贈與原告，原告以之向銀行申辦貸款後，將貸得之金錢悉數交予被告，並由被告負責清償前揭貸款，倘被告3年內未要求將原告將系爭房地所有權移轉登記予被告所有，或被告有3期貸款款項未為繳納，則由原告終局取得系爭房地之所有權，原告即可自由買賣系爭房地（下稱系爭約定）。 嗣范春祐 於民國106年7月21日將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告旋於同年8月1日向訴外人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）貸款新臺幣（下同）200萬元、100萬元及16萬元，合計為316萬元（下稱系爭貸款），並以系爭房地分別為台中商銀設定擔保債權總金額為360萬元、19萬2,000元之最高限額抵押權。
又被告為避免原告擅將系爭房地所有權移轉予他人，復以被告為抵押權人，就系爭房地設定擔保債權總金額為200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並經106年8月7日登記。詎被告僅於106年8月29日繳付第1期貸款8,000元後即不告而別，與原告胞姐失去聯繫，且未繼續清償系爭貸款，原告經銀行通知後業代其繳付第2至4期貸款。是被告既未依系爭約定繳納系爭貸款，原告自得依約終局取得系爭房地之所有權。又兩造間實際上並未存有消費借貸關係，則系爭抵押權所擔保之債權應不存在，惟其形式上仍繼續存在於系爭房地，顯將妨礙原告就系爭房地所有權之圓滿行使，且被告亦因之而受有不當得利。為此，爰依民法第179條及第767條之規定提起本訴，請求擇一為原告有利之判決，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張兩造間無消費借貸關係存在，系爭抵押權係被告為避免原告擅為處分系爭房地而設定者，故系爭抵押權實無擔保之債權存在。是該法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，係有確認利益。
四、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號裁判要旨參照）。再按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。經查：
㈠原告主張兩造間存有系爭約定，由范春祐受贈系爭房地所有
權後，以之為擔保向台中商銀申辦系爭貸款，並依約將貸款款項全數交付予被告，惟被告未依約繳付系爭貸款等情，業經原告提出與其所述相符之系爭房地登記謄本、新北市地籍異動索引、抵押權登記申請書、台中商銀借據及消費者貸款借據、借名登記聲明書、原告存摺封面及明細、ATM轉帳憑據等件為證（見本院卷第20至74頁），復有本院依職權向新北市中和地政事務所調取系爭抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書等附卷可稽（見本院卷第113至11
9頁），自應堪信為真實。㈡本件原告起訴請求確認被告以系爭房地所設定之系爭抵押權
所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，揆諸前揭裁判意旨，即應由被告就其等間債權存在及系爭房地之抵押權設定係屬真實等節負舉證責任。惟被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀為相反之主張或抗辯，從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，洵堪認定。
㈢又兩造間系爭抵押權擔保之債權不存在，業經認定如上，揆
諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於系爭房地，顯將妨礙系爭房地所有權之圓滿行使，是原告主張依民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷該抵押權之登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月28日
民事第三庭法官黃莉莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年8月28日
書記官黃湘美