裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國109年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第78號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林靖哲指定辯護人本院公設辯護人林易志
本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20596號），本院判決如下：
主文林靖哲犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向國庫支付新臺幣捌萬元，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。
事實
一、林靖哲明知經毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone），係依法列管之毒品，不得擅自持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年10月22日2時36分許，利用所持用之門號0000000000號蘋果廠牌行動電話，連結網際網路後，以帳號名稱「珊迪」，在通訊軟體「微信（WECHAT）」內之「高雄聚集地」群組聊天室，刊登「高雄營營營、玫瑰金、大奶小姐、禁差錢賒帳殺價、禁代買其他物品、禁時間到搞失蹤或取消」等以「玫瑰金」暗指毒品咖啡包之廣告文字，欲販賣含有Mephedrone之毒品咖啡包予會意而前來購買之不特定人。嗣出於蒐證目的而無購買真意之屏東縣政府警察局枋寮分局枋寮派出所警員 鄭彥奇 ，於同日6時15分許執行網路巡邏勤務時，發現上開廣告，乃佯為購毒者，透過微信與林靖哲聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）2,000元作為買賣毒品咖啡包5包之對價後，林靖哲遂於同日16時29分許，依約前往高雄市前鎮區復興新巷口附近，交付毒品咖啡包5包予佯為購毒者之警員鄭彥奇，經鄭彥奇當場表明身分並將之逮捕，致未遂其行，復扣得如附表所示之物而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開事實，業據被告林靖哲於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（警卷第3頁至第5頁反面、偵卷第13頁至第14頁、本院卷第141頁），核與證人即員警鄭彥奇於108年10月22日提出之職務報告所載內容互核相符（警卷第2頁），並有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院108年10月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書、暱稱「珊迪」之帳號資料、微信貼文、對話內容截圖及扣案物品照片（警卷第9頁至第12頁、第24頁至第59頁、偵卷第29頁至第31頁、第39頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。
二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以本件被告係透過網路向不特定人兜售毒品，潛在購毒者當非至親好友，並可預期於販毒過程中有使用自身交通工具前往約定交易地點之需求，苟非有利可圖，殊無可能為本案行為，況被告於警詢及偵查中已自承：所販售之毒品咖啡包，原係以10包2,300元之價格，向上手「AD」購買等語（警卷第5頁反面、偵卷第14頁），則其本案以5包2,000元之價格出售，欲從中賺取價差，自係基於營利之意圖而為。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、所犯罪名刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告先自行上網刊登如事實欄所示訊息，顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，然因員警並無購毒真意，係為查緝犯行而聯繫被告，依前揭說明，應認被告已著手實施販賣毒品而不遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
另本案尚無證據可認被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為既未構成毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。
二、刑之減輕事由㈠未遂部分
被告已著手為販賣第三級毒品犯行，因購毒者為不具購毒真意之警員而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡供出毒品上游減免其刑部分
犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告於警詢時即供出其毒品來源為綽號「AD」之 陳聖凱 ，員警因而查獲陳聖凱於108年10月21日販售毒品咖啡包予被告之犯行，有屏東縣政府警察局枋寮分局109年3月4日函暨所附職務報告、刑事案件報告書及陳聖凱警詢筆錄在卷足稽（本院卷第109頁至第123頁），經相互勾稽被告及陳聖凱之供述內容，並參以交易毒品之時間、數量及內容，堪認陳聖凱前開經查獲之犯行與被告本案所犯之罪有關，而該當前述條文「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈢偵審中自白減輕其刑部分
犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯之罪，於偵查及審判中均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣本案有前述二種以上之減輕，依法先依較少之數減輕其刑，並遞減之。
三、量刑依據爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，以在網路群組刊登暗語之方式販售毒品，所為助長毒品氾濫，其法益侵害情節難認輕微。惟念被告就被訴犯行始終坦承不諱，犯後態度尚可，並審酌其欲販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段、素行、於本院審理時自述高中肄業之智識程度、受僱從事製造業、父親罹有大腸癌、糖尿病及所陳家庭經濟生活狀況（本院卷第45頁、第151頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑宣告被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，犯後亦坦承犯行，深具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為修復被告犯行對法秩序之破壞，並使其能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告向國庫支付8萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務。並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。上開命被告應向國庫支付新臺幣8萬元之緩刑負擔，依刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開各項緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分㈠扣案毒品
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第
1項定有明文。查附表編號1至5所示毒品咖啡包，經送驗後均含第三級毒品Mephedrone成分，有前開凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足參，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收。至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號6所示之物，為被告所持用，供其聯繫本案販賣毒品事宜所用，應依前述規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中華民國109年4月23日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官林于心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月23日
書記官沈佳螢附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────┬──┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼────────────────────┼──┤│1│含Mephedrone之毒品咖啡包（含包裝袋，驗餘│1包│││淨重7.735公克）││├──┼────────────────────┼──┤│2│含Mephedrone之毒品咖啡包（含包裝袋，驗餘│1包│││淨重7.849公克）││├──┼────────────────────┼──┤│3│含Mephedrone之毒品咖啡包（含包裝袋，驗餘│1包│││淨重7.737公克）││├──┼────────────────────┼──┤│4│含Mephedrone之毒品咖啡包（含包裝袋，驗餘│1包│││淨重7.970公克）││├──┼────────────────────┼──┤│5│含Mephedrone之毒品咖啡包（含包裝袋，驗餘│1包│││淨重7.897公克）││├──┼────────────────────┼──┤│6│蘋果廠牌手機（含0000000000號SIM卡）│1支│└──┴────────────────────┴──┘〈卷證索引〉┌─┬───────────────────────┬────┐│1│屏東縣政府警察局枋寮分局枋警偵字第00000000000│警卷│││號刑案偵查卷宗││├─┼───────────────────────┼────┤│2│臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第20596號卷│偵卷│├─┼───────────────────────┼────┤│3│本院109年度訴字第78號卷│本院卷│└─┴───────────────────────┴────┘