裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2443號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2443號上訴人即被告丙○○
甲○○共同選任辯護人 游孟輝 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3996號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第23696號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事實
一、丙○○與甲○○為朋友關係，而乙○○（民國00年0月00日生）則為丙○○堂兄丁○○之子。緣乙○○於91年1月24日取得坐落臺北縣樹林市○○段○○段○○○號土地應有部分2分之1（下稱系爭土地）之所有權，其後因欲辦理法定空地分割，乃於96年2月6日偕同丁○○至桃園縣平鎮市戶政事務所申辦乙○○之印鑑，並由丁○○於不詳時間將該印鑑證明書與前揭土地所有權狀、乙○○之印鑑章及身分證影本，交予丙○○所介紹認識之土地代書 黃素碧 ，惟其後遲未辦成。迨96年10月26日（此時乙○○已成年），丙○○因介紹乙○○及其母戊○○（即丁○○之前妻）以前揭土地設定抵押向 簡淑華 借款，乃向黃素碧取回前揭土地所有權狀與乙○○之印鑑章、印鑑證明書及身分證影本後交予簡淑華。嗣乙○○及戊○○因無意借款，乃於96年10月29日與簡淑華合意解除契約，然前揭土地所有權狀與乙○○之印鑑章、印鑑證明書及身分證影本卻於同日稍早之上午8、9時許即遭丙○○取走。經戊○○立即打電話向丙○○要求拿回前開文書及證件後，丙○○乃先推稱：尚有其他手續要辦，等辦好就還你等語，復即打電話叫甲○○至其住處房內拿取前揭土地所有權狀與乙○○之印鑑章、印鑑證明書及身分證影本。因此丙○○、甲○○2人均明知並未得到乙○○之同意，且乙○○與甲○○於96年5月30日並無任何借貸關係，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，推由甲○○盜蓋前揭乙○○之印鑑章在土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書偽造「乙○○」印文4枚，而偽造乙○○同意以前揭土地設定新臺幣（下同）300萬元之抵押權予甲○○之私文書，以擔保乙○○於96年5月30日欠甲○○之借款債務，再持前揭偽造之私文書至臺北縣樹林地政事務所申辦抵押權設定登記而行使之，致該不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於乙○○及地政機關對於土地登記管理之正確性。嗣戊○○、乙○○因欲出售該地而調閱系爭土地登記謄本，始發覺已遭甲○○設定前揭抵押權登記，乃即提出告訴，因而查悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96年度台上字第6682號判決參照）。本案辯護人雖認證人戊○○於偵查中之證言屬傳聞證據，無證據能力（參見原審卷第24、30頁），但查證人戊○○於檢察官訊問時業已具結作證，並全程錄音錄影，且被告或辯護人亦均未提及其作證過程中有何不法取供之情形，復查無其他顯不可信之特殊情況，依據前揭說明，應具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。依其立法理由，可知傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，即應予以排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。至當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與上開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意為規定。從而，於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆（最高法院95年臺上字第2666號、96年臺上字第1568號判決意旨參照）。本件被告丙○○及甲○○於偵查中之供述，對於另一共同被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，但被告及辯護人於97年11月17日原審準備程序期日既已對該證據方法之證據能力表示沒有意見（原審卷第24頁），迄至本院言詞辯論終結為止，亦無針對前揭傳聞證據之證據能力聲明異議（見本院審判程序筆錄第3、4頁），本院審酌上開共同被告於偵訊時所言係在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
三、至本案以下所引用之文書證據，因無傳聞法則之適用，復經本院依法提示調查，自均有證據能力，附此說明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，已據上訴人即被告丙○○及甲○○均坦承不諱，核與證人乙○○、丁○○、戊○○於原審結證情節相符，並有土地登記謄本（原審卷第38頁）、土地登記申請書、土地建築物改良物抵押權設定契約書（他字卷第5至8頁）、借款契約書、本票、乙○○及戊○○身分證影本（他字卷第45至49頁）、桃園縣平鎮市戶政事務所97年12月2日函及所附乙○○印鑑申請書3張（原審卷第46至49頁）附卷可稽，均堪信為真實。
二、次查本案辦理抵押權設定登記之土地所有權狀、乙○○之印鑑章、印鑑證明書及身分證影本，均非乙○○或丁○○直接交予被告丙○○，而係丁○○先交予黃素碧，再由被告丙○○向黃素碧取回交給簡淑華，其後被告丙○○復於96年10月29日8、9時許取走等情，業據證人乙○○、丁○○及戊○○於原審結證明確（原審卷第109頁、第111頁反面、第
115頁），又戊○○於與簡淑華合意解除借款契約後，已立即打電話向被告丙○○要求索回前揭文書及證件，惟被告丙○○當時係以還有其他手續要辦而未立即歸還乙節，亦據證人戊○○於同一期日證述明確（原審卷第115頁）。此3位證人既經交互詰問，復已具結擔保所言屬實，且被告丙○○於該等證人詰問完畢後，對渠等前揭證述亦均無任何爭執（原審卷第109頁反面、第113頁、第115頁反面），堪認該
3證人前揭所證為真。從而，被告丙○○在請被告甲○○前往臺北縣樹林市地政事務所辦理抵押權設定登記之前，已知悉乙○○與戊○○無意以系爭土地設定抵押向簡淑華借款，並已明確請其返還前開文書及證件。再者，依被告丙○○於偵訊時自陳：伊跟甲○○說 伊堂哥 欠伊錢，他們要賣地，伊叫甲○○趕快去辦登記等語（他字卷第42頁），及被告甲○○於原審準備程序時自稱：丙○○說他哥哥欠他錢，他要去更改印鑑證明，說可能有要賣掉的意思，叫伊去幫他作設定等語（原審卷第23頁），可知被告丙○○係因擔心乙○○變更印鑑，乃倉促決定請甲○○幫忙辦理本件抵押設定，衡情自無可能事先得其同意，其理至明。
三、被告甲○○選任辯護人雖辯稱：被告甲○○並未參與前揭借貸過程，也不清楚 陳新泉 、丁○○及乙○○之家族糾紛，僅係單純受丙○○之託辦理抵押設定登記，並無犯罪之故意及損害云云，然由其於97年11月17日原審準備程序時自稱：「當時我並不清楚丙○○跟他哥哥是怎麼講的，丙○○叫我怎麼辦我就幫他辦，然後他說他哥哥欠他錢，他要去更改印鑑證明，說可能有要賣掉的意思，叫我去幫他作設定，我有問他這些權狀如何來的，他說是他哥哥親手拿給他的，我本來也很猶豫，但丙○○說只是設定我的名下而已，不是拿我的東西去給人家設定所以沒有關係」（原審卷第23頁），可知其本身於受託辦理本件設定當時，已知土地所有人「要去更改印鑑證明，說可能有要賣掉的意思」，並且因此心生「猶豫」，參以其當時已34歲，有正當工作，應有相當之社會閱歷，且本件果單純僅係受託代辦，按理應以丙○○為抵押權人，而非設定給被告甲○○自己。被告甲○○明知其與乙○○於96年5月30日並無任何借貸關係，竟仍盜蓋乙○○之印鑑章在土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書偽造「乙○○」印文4枚，而偽造乙○○同意以系爭土地設定300萬元之抵押權予甲○○之私文書，以擔保乙○○於96年5月30日欠甲○○之借款債務，再持前揭偽造之私文書至臺北縣樹林地政事務所申辦抵押權設定登記而行使之，其主觀上亦有行使偽造私文書及使公務員登載不實之故意甚明，且因此致生損害於告訴人乙○○及地政機關對於土地登記管理之正確性。被告甲○○選任辯護人前揭所辯，亦非可採。附此敘明。
四、核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。其偽造乙○○印文之行為屬偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之行為復為行使偽造私文書之低度行為，均應為行使偽造私文書行為所吸收而不另論罪。又被告2人就前揭2罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另其行使偽造私文書及使公務員登載不實行為係於同一時地所為，屬想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，適用刑法第28條、第210條、第214條、第216條、第55條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告丙○○有違反菸酒管理法前科，而被告甲○○則無任何前案紀錄，有其前案紀錄表各1份附卷可參，復審酌被告2人之智識程度、犯罪之動機、目的、參與犯罪之程度、所犯對告訴人乙○○及地政機關土地登記管理正確性之危害程度，及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5月、2月，並均諭知如易科罰金之折算標準。復說明本案被告甲○○分別在土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上偽造之「乙○○」印文2枚（合計4枚），屬偽造之印文，不問屬於犯人與否，?予宣告沒收。經核其認事用法，俱無不當，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴意旨略以：系爭土地內部真正所有權人仍為丁○○，且設定亦已塗銷，告訴人並無損害云云；被告甲○○上訴意旨略以：甲○○並未參與前揭借貸過程，也不清楚陳新泉、丁○○及乙○○之家族紛爭，僅係單純受丙○○之託辦理抵押設定登記云云，均為無理由，應予駁回。
六、末查被告丙○○前因違反菸酒管理法案件經原審法院以92年度易字第249號判處拘役10日，緩刑2年確定，緩刑後再故意犯罪，難保無再犯之虞，衡情不宜再宣告緩刑。另被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告甲○○前案紀錄表1份在卷可憑，且於本院審理時告訴人乙○○已表示其認錯即不予追究，有審判程序筆錄可稽，其經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李家敏中華民國98年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。