裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1757號民事判決
裁判日期：民國92年03月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第一七五七號
原告久強企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○複代理人 凃啟夫 律師被告聯大營造股份有限公司
設高法定代理人 郭麗馨 住同訴訟代理人丁○○住高右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾陸萬伍仟元，及自民國九十一年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣拾玖萬元為被告供擔保後，得為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十月三十一日與被告簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），轉承攬被告向訴外人國立高雄大學（下稱高雄大學）承攬「國立高雄大學第一綜合教室新建工程」（下稱原工程）其中之「防火被覆工程」（下稱系爭工程），約定工程總價款為新台幣（下同）五百六十五萬元，付款方式依契約第四條第一點約定，於材料進場估驗完成，付工程總價款百分之十，施工完成並經估驗者，付工程總價款百分之八十，每月十日得申請估驗一次，保留款百分之十即五十六萬五千元（下稱系爭款項）；而同條第六點復約定，於原告工程完成，並經業主高雄大學正式驗收合格後付清保留款。本件原工程業經高雄大學於九十年四月間正式驗收通過且結算完畢，依約被告自應將系爭款項給付原告，詎被告迄未給付，經原告再三催討，亦不獲置理，爰本於承攬法律關係，請求被告給付如主文所示金額及自支付命令送達被告翌日即九十一年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、層間塞材料剝落部分：被告主張系爭工程層間塞發生剝落瑕疵，並曾以電話通知原告修復云云。惟原告承攬系爭工程均經合格驗收通過，並無被告所指之瑕疵，再原告迄未收到被告任何有關工程瑕疵之通知。況縱認瑕疵存在，亦因被告未先定期催告原告修復，依民法四百九十三條規定，亦不得請求修復費用。此外，被告雖舉其與訴外人膜鋼工程股份有限公司（下稱膜鋼公司）工程合約書（下稱膜鋼契約），欲證明被告曾僱用他人修繕層間塞瑕疵，惟從其工程名稱「烤漆鋼板工程」及項目明細觀之，實與層間塞問題無關。從而，被告主張以層間塞修復費用二十五萬元作為抵銷之抗辯，即屬無據。
２、防火漆脫落部分：被告於工程驗收中，固曾以其他工程工作人員誤碰防火漆致脫落，通知原告修補防火漆，然該防火漆脫落既非由於原告採用材料不當所生，自不能認原告完成之工程具有瑕疵，縱認有瑕疵亦與原告無涉。又被告抗辯防火漆脫落部分，事實上亦經原告補漆修復完成，此從被告迄至本件訴訟提起為止，均未再通知原告修補防火漆可證。再高雄大學函復鈞院亦稱：樑防火被覆及柱防火被覆於工程施工及驗收時，並無工程瑕疵問題，足徵被告辯稱防火被覆工程一、二樓鋼柱有多處剝落，與事實不符。此外，被告主張為修復防火漆瑕疵，曾委請訴外人昱津有限公司（下稱昱津公司）及美佳企業行修復，惟昱津公司施作範圍及項目係油漆工程，與防火漆工程無關，且其中扶手、走廊及露梯等均非防火漆施作範圍。而被告始終未曾提出其與美佳企業行的工程合約書，原告無從瞭解其施作種類、項目、範圍或金額，故被告此部分抗辯，自屬無據。從而，被告主張防火漆修復費用為二十萬三千零九十九元，並以此數額為抵銷之抗辯，亦屬無據。
三、證據：提出系爭工程承攬契約、鋼骨結構防火漆工程規範（下稱防火漆規範）、鋼骨結構防火被覆工程規範（下稱防火被覆規範）、工程請款單、存證信函各一件及統一發票六張（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決原告之訴駁回。
二、陳述：被告確實向高雄大學承攬原工程後，將其中「防火被覆工程」轉承攬予原告，而系爭工程總價款為五百六十五萬元，目前尚有工程保留款五十六萬五千元未給付。又被告承攬原工程雖經高雄大學於九十年四月間正式驗收合格通過，惟原告承攬系爭工程部分在驗收前，即存在防火漆脫落及層間塞材料剝落等瑕疵，經被告通知原告修復，卻因原告無法改善工程，致影響驗收進度，被告在不得已情形下，只得另行發包，委請膜鋼公司修復層間塞材料剝落及昱津公司、美佳企業行修復防火漆脫落等瑕疵，並於工程瑕疵修補完成後，報請高雄大學驗收合格通過。是本件原工程得以通過業主合格驗收，係因被告另行委請他人修補完成之關係。再防火漆工程部分於保固期間內，復經高雄大學通知修繕，則有關此部分保固責任，亦應由原告負擔。從而，原告施作工程既有瑕疵，且未盡保固責任，則有關修復費用約四十五萬三千零九十九元，自應由原告負擔，被告並主張抵銷。此外，原告於保固期間內，未盡瑕疵維修之責，亦不得請求系爭款項。綜上，原告請求於法無據，應予駁回。
三、證據：提出膜鋼契約、第一綜合教室新建工程保固修繕內容（下稱保固修繕內容）、施工大樣圖、被告九十一年七月十七日發給原告備忘錄（下稱備忘錄）各一件、付款登記表十一張、名片三張（以上均影本）及照片一張，並聲請訊問證人 陳國安 ，且據陳國安當庭提出工程請款單四張及工程契約二件（以上均影本）。
丙、本院依職權向高雄大學調閱原承攬工程全部工程結算表及函請查明被告承攬原承攬工程有無發生工程瑕疵。
理由
甲、程序方面：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又按第一百七十條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第一百七十條及第一百七十三條分別著有明文；再按聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造。同法第一百七十六條規定甚明。
二、經查，本件原告起訴時，被告法定代理人原為乙○○，嗣於審理中變更法定代理人為郭麗馨乙節，業據被告 陳明 在卷，並有其提出九十二年二月十八日聲明狀附卷可稽，堪可認定。而按被告法定代理人既有變更，其原來法定代理人之代理權即屬消滅，揆諸上開法律規定，本應停止訴訟程序，等候新法定代理人聲明承受訴訟。惟因被告於審理中委任丁○○擔任訴訟代理人，故本件訴訟程序，依法自無當然停止之適用。又被告新任法定代理人隨於九十二年二月十八日具狀表示承受訴訟，並提出書狀於本院，經本院通知原告乙節，亦有聲明承受狀及言詞辯論筆錄在卷可稽，堪予認定。是本件有關被告承受訴訟方面，即符合法律之規定，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：兩造簽訂系爭契約，由原告轉承攬原工程之「防火被覆工程」，依系爭契約約定工程保留款為五十六萬五千元，而保留款請求條件為工程完成，並經業主正式驗收合格後付清。按原工程業經業主高雄大學於九十年四月間正式驗收通過且結算完畢，依約被告應系爭款項給付原告，詎被告迄未給付，爰本於承攬法律關係，請求被告給付如主文所示金額及利息等情；被告則以：兩造確實簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，現尚有系爭保留款未給付原告。系爭工程雖經正式驗收合格通過，惟原告承攬系爭工程在驗收前，即存在防火漆脫落等瑕疵。
再防火漆工程部分於保固期間內，發生保固責任，應由原告負擔。從而，原告施作工程既有瑕疵，且未盡保固責任，被告自得以修復費用主張抵銷保留款，並請求原告負擔保固責任，而按原告請求既經被告主張抵銷，且其復未盡到工程保固責任，則原告起訴請求給付系爭款項，即屬無據，應予駁回等語，資為抗辯。
二、本件原告主張兩造於八十八年十月三十一日簽訂系爭契約，由原告轉承攬原工程其中之「防火被覆工程」，工程總價款五百六十五萬元，付款方式依契約約定，材料進場估驗付工程總價款百分之十，施工完成估驗付工程總價款百分之八十，保留款為五十六萬五千元。又依契約約定，於原告工程完成，並經高雄大學正式驗收合格後付清保留款。而本件被告原承攬工程業於九十年四月二十七日，經高雄大學正式驗收通過且結算完畢等情，為被告所不爭執，復有原告提出系爭契約、防火漆規範、防火被覆規範、工程請款單及統一發票為證，其中原承攬工程業經高雄大學驗收通過且結算完結乙節，並經本院依職權向高雄大學查明屬實，有該大學九十一年十一月二十九日（九一）高大總字第０九一０二０二二一八號函附工程結算表在卷可稽，堪可認定。
三、茲被告固不否認系爭工程業已完工，並經高雄大學驗收合格通過而結算完畢，惟辯稱：系爭工程於驗收前即發現層間塞及防火漆脫落瑕疵，經通知原告修復未果，因而由被告自行僱工修復，並以修復費用資為抵銷云云。從而，本件應予審究者，乃系爭工程層間塞是否因為可歸責於原告事由而發生瑕疵？又系爭工程防火漆有無因為原告施工不良而發生瑕疵？再系爭工程在保固期間內是否發生保固事實，而應由原告負擔責任？爰分述如下：
（一）系爭工程層間塞是否因為可歸責於原告事由而發生瑕疵：
１、按被告原承攬工程（包括系爭工程）既經高雄大學驗收合格通過，足徵系爭工程於業主驗收時，並未存在工程瑕疵之事實。從而，被告以系爭工程在驗收前，發現層間塞材料剝落瑕疵，並經通知原告修復，未獲改善，遂由被告另行委請膜鋼公司修復完成等情置辯，自應就此抗辯事實，負舉證責任，核先敘明。
２、被告固舉其與膜鋼公司工程合約書，以證明系爭工程層間塞確實存在材料剝落之情形，惟查，依膜鋼契約記載工程項目係為：烤漆鋼板工程─收邊接補工程，即依該契約附記工程明細單亦載為烤漆鋼板收邊、柱與樑接合處補Ｓｉｌｉｃｏｎｅ等工程，顯與被告抗辯主張層間塞材料剝落事項無關，此參諸被告於本院審理中亦自承：「．．．．這種收邊接補工程並不是二造合約的程項目，也不是被告承攬業主工程的項目．．」（見本院九十一年十二月十日言詞辯論筆錄）等語益明。是被告執上開契約推論原告承作系爭工程之層間塞，確實存在材料剝落之瑕疵，即屬無據。次查，被告固進一步解釋：「．．所謂層間塞是樓板及帷幕牆之間所產生之空隙，用層間塞這種材料來填補，本件是樓板及ＰＣ板之間之層間塞，本件層間塞的施工按設計圖來作，是有可能產生剝落的情況，但不會像本件剝落這麼快，被告因為原告沒有善盡層間塞的維護，所以被告才會改用收邊接補工程來改善這樣的缺失．．」（見同上辯論筆錄）等詞，惟為原告所否認，而按被告復未舉證證明所指收邊接補工程即係用來改善系爭工程層間塞問題，並該收邊接補工程所改善之工程係屬原告施工不良所引起，則被告所辯情詞，自不能資為其有利之認定。從而，被告辯稱系爭工程層間塞有材料剝落之瑕疵，即不可採。
３、又被告固辯稱：曾以電話通知原告修補層間塞材料剝落之瑕疵云云。惟為原告所否認，而按被告既未舉證證明上揭通知修補瑕疵之情事，則其以上開情詞置辯，主張系爭工程有層間塞材料剝落之瑕疵，暨其已將此瑕疵通知原告修補云云，即無可採。
４、綜上，被告既無法證明系爭工程層間塞存在材料剝落之瑕疵，暨其已將此工程瑕疵合法通知原告修補未果，則被告以此部分修補費用資為抵銷系爭款項之主張，洵屬無據。
（二）系爭工程防火漆有無因為原告施工不良而發生瑕疵：
１、被告辯稱：系爭工程有防火漆脫落之瑕疵，經通知原告修復，因原告無法改善工程，乃另行委請昱津公司及美佳企業行修復瑕疵云云，固據提出保固修繕內容、備忘錄、付款登記表、名片及照片為證，並聲請訊問證人陳國安。而按原告雖不否認於驗收中曾接到被告要求修補防火漆之通知，惟否認被告所指防火漆脫落瑕疵與原告施工材料或方法有關，又被告所指防火漆瑕疵亦經原告修復等語。經查，油漆與防火漆係屬不同材料乙節，業據被告所舉證人陳國安到庭證述屬實（參見本院九十二年一月十日言詞辯論筆錄），復為被告所不爭執，堪可認定。本件依被告提出原告不爭執其形式真正之保固修繕內容顯示，除其中第七點及第十二點記載：「一、二樓走道欄杆及鋼柱油漆多處剝落」；「各樓層梯廳有多處板材接合處油漆剝落」等語，可看出被告承攬高雄大學之原工程發生走道欄杆、鋼柱及各樓層梯廳有油漆剝落之情形外，其餘記載則均未提及油漆或防火漆剝落之瑕疵。而按油漆與防火漆係屬不同之材料，業如上述。是油漆既與防火漆分屬不同材料，則該保固修繕內容記載油漆剝落乙節，縱使為真，亦不足以證明原告承攬系爭工程防火漆有剝落之情事。
２、次查，原告固不否認收受被告於九十一年七月十七日傳真之備忘錄，惟其於收受被告傳真備忘錄後，隨於同年月二十二日以存證信函函復被告稱：備忘錄所指防火被覆工程其中一、二樓鋼柱有多次剝落乙事，經查證無法確認係原告承攬工程所致，並希望雙方約定時間同往確認等情，有原告提出被告不否認真正之存證信函附卷可稽，堪予認定。而按被告於收受該存證信函後，倘認原告所言不實，自應邀同原告確認事實真相為何，即或不然，亦應採取相對應之法律途徑，以資解決，而釐清責任，始符常情。乃被告於傳真備忘錄及收受存證信函後，始終未為任何相對應行為，此為被告所不否認，堪可認定。顯見被告行為核與常情悖離甚遠，其辯稱情事，已難採信。再兩造間系爭工程名稱即為「防火被覆工程」，又依工程內容觀之，其工程細項則包括「樑防火被覆、柱防火被覆、大樑補強鋼網、小間塞、層間塞、保護層及防火漆」等七項，而本件被告爭執工程瑕疵部分，則僅為層間塞及防火漆兩項，此與被告備忘錄泛稱「防火被覆工程」瑕疵，自有未合。從而，被告以上開備忘錄記載內容，欲證明系爭工程防火漆部分，於高雄大學正式驗收前，即有脫落之瑕疵，亦屬無據。況被告與高雄大學間原承攬工程早於九十年四月二十七日即經正式驗收合格通過，乃被告遲至九十一年七月十七日始傳真備忘錄予原告，亦徵該備忘錄所指瑕疵內容不得執為系爭防火漆工程瑕疵之證據。
３、再查，證人即昱津公司負責人陳國安於本院審理中到庭固證稱：「我是有到高雄大學作維修．．在這段期間我的確有作油漆工程．．」、「．．但我認為防火漆工程也是包括在修復工程．．防火漆工程只是鋼構油漆工程的一道程序，目的在於防範鋼構遭到火的侵害，當時我去作的是驗收階段的工程．．」、「．．本件油漆工程粗糙是因防火漆引起」（見本院九十二年一月十日言詞辯論筆錄）等語，指稱其曾應被告所請，前往高雄大學施作油漆工程無訛。惟油漆工程與防火漆工程並不相同，業如前述，則證人所為上開證述，自難資為被告有利之認定。況證人 嗣亦證 稱：「．．但是否是防火漆的（工程）我則不清楚」、「．．被告並沒有跟我說明，是何人所施作工程要維復，被告也沒有特別表明要作防火漆工程．．到底我們有否去作防火漆工程我則不確定．．」、「我們施作的金額確沒有如被告所說那麼多．．」（見同上筆錄）等情，顯見昱津公司施作之工程是否即為防火漆工程，依證人所述，並無從確認。則證人陳國安到庭所為證述，亦無從資為被告有利之認定甚明。此外，被告雖提出付款登記表，辯稱：伊確實委由昱津公司及美佳企業行進行防火漆脫落部分之修復云云，惟按上開付款登記表上僅有支票金額及領款人簽名等資料記載，並無任何工程種類、項目或範圍之記述。是依付款登記表內容所示，充其量僅能證明昱津公司或美佳企業行曾有領取支票款之事實，顯無從據以證明彼等曾應被告所請，修復施作系爭防火漆工程。從而，被告舉付款登記表，欲證明原告承作系爭防火漆工程有脫落之瑕疵，洵屬無據。
４、末者，本院為明瞭被告承攬高雄大學之原工程（包括系爭工程），是否發生工程瑕疵？如有瑕疵，其瑕疵問題如何解決？經向高雄大學函詢結果，其中系爭工程樑防火被覆及柱防火被覆細項工程部分，於工程施工或驗收時，未發現任何瑕疵乙節，業據高雄大學明確查復：「有關本校第一綜合教室新建工程合約工程項目第一項第１７小項『樑防火被覆』及第１８小項『柱防火被覆』於工程施工及驗收時並無發現工程瑕疵等問題．．」等語屬實，堪予認定。至被告抗辯層間塞及防火漆工程瑕疵部分，依該大學函示，固未予說明。惟參酌本院查詢函，係要求高雄大學就系爭原承攬工程於驗收時，有無發現任何工程瑕疵予以說明，而高雄大學於上開函示中，既未明確指出系爭工程層間塞及防火漆工程存在瑕疵問題，亦見系爭工程於高雄大學正式驗收時，並未發現任何瑕疵，併予敘明。
（三）系爭工程在保固期間內是否發生保固事實，而應由原告負擔責任：本件被告於本院審理中，始終以原告承攬系爭工程其中層間塞及防火漆部分工程發生瑕疵為抗辯（參見本院九十一年八月六日、九月二十七日、十二月十日等言詞辯論筆錄），甚至於最後言詞辯論期日即九十二年二月十八日，亦未曾就保固期間保固責任問題為抗辯。乃被告於最後言詞辯論期日，突以聲明狀陳稱系爭防火漆工程於保固期間發生保固事實，應由原告負責云云，已見被告為此部分抗辯，並非有據。況依兩造系爭契約第四條第六點明確載明：尾款即保留款百分之十於業主派員正式驗收合格後付清等語。亦即原告請求被告給付系爭保留款之條件，係以系爭工程經業主高雄大學正式驗收合格為據。而按本件系爭工程既經業主驗收合格通過，顯見原告請求給付保留款條件，業已成就。至被告辯稱：保固期間內發生應由原告負擔之保固責任云云，縱使為真，核亦與原告請求給付系爭款項無涉，被告自不得以此事由，拒絕給付保留款。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項分別著有明文。從而，原告依承攬法律關係，請求被告給付如主文所示金額及利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年三月四日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年三月四日~B法院書記官鄭翠蘭