裁判字號：最高法院106年台上字第2582號刑事判決
裁判日期：民國106年08月17日
裁判案由：違反長官職責等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第2582號上訴人福建高等法院金門分院檢察署檢察官被告簡志全上列上訴人因被告違反長官職責等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國105年11月23日第二審判決（104年度軍上訴字第2號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署103年度軍偵字第5、17號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪之關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9條第1項所謂對第二審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，當須具體敘明原判決究竟有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、卷查：公訴意旨略謂：被告簡志全於民國100年1月間，服役於金門防衛司令部火箭連，擔任連長，而被害人曾○棋（已歿）為該連之士兵。被告因不滿被害人平日之工作表現，竟基於凌虐部屬之接續犯意，先於同年、月26日下午4時許，在該連中山室，當著所有與會人員面前，對被害人恫稱：「對於剷除你們這幾個爛渣，我會不遺餘力，還會再接再勵。」等語，復於翌（27）日上午7、8時許，在該連餐廳，當著全連弟兄面前，對被害人恫稱：「我對於剷除你這種人，不遺餘力，再接再勵。」等語。嗣被害人於再次（28）日凌晨5時40分許，趁該連安全士官陳正離開座位不注意之際，拿取安全士官值勤用之T91步槍，至連部外左側之浴廁內，舉槍自戕而當場死亡。因認被告此部分涉犯陸海空軍刑法第44條第1項之長官凌虐部屬罪嫌云云。
三、此部分原審審理結果，認為被告固有以「對於剷除你們這幾個爛渣，我會不遺餘力，還會再接再勵」、「我對於剷除你這種人，不遺餘力，再接再勵」等語對被害人為言語恫嚇，惟依一般社會通念，雖屬軍中長官的不當管教行為，但被害人縱然因此心生畏懼，終究與凌虐行為所必然造成巨大人格心靈創傷，尚屬有別，亦不合於「使人難以忍受之侵犯」、「苛酷之待遇」或「不人道之程度」的情形，而達到非人道的「凌辱苛虐」程度，乃認尚難證明被告確有長官凌虐部屬的犯罪行為，且此部分與其所犯其他論罪科刑部分的犯行間，因檢察官認有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。而第一審判決，即已就被告被訴之此部分，以不能證明被告犯罪，於理由內說明不另為無罪諭知之旨（見第一審判決理由欄參─二，即第8至10頁）。
由上分析，可見此部分係經原判決維持第一審所為不另為無罪之諭知判決，揆諸前揭說明，實質上屬於刑事妥速審判法第9條的上訴不對稱限制規定範疇，檢察官縱然不服，仍應遵守此程序規定。
四、檢察官第三審上訴意旨雖略稱：㈠被告無端、多次、接續揚言「對於剷除你們這幾個爛渣（你這種人），我會不餘遺力，還會再接再厲」，以此方式恫嚇被害人，並指示幹部蓄意惡整被害人，顯然與教育訓練、提升軍備戰力等無關，純憑個人主觀好惡加諸精神壓力與折磨，應認已達「凌虐」的程度，原審援引陸海空軍刑法第44條第3項關於「凌虐」行為定義的立法理由，卻為有利被告而與實際相左的認定，顯然有判決理由矛盾的違誤。㈡被害人在軍中的同袍 蔣志成 等多人，業於偵查及第一審審理中，分別證述被告對被害人的言語恫嚇，不只2次；檢察官另於起訴書中，亦指出被告尚有指示幹部刻意刁難、惡整的「凌虐」行為；且有共犯關係的 鄭凱文 亦已在檢察署偵查中供承犯罪，原審竟謂檢察官就此「凌虐」行為及其共犯，不能舉證、指明，顯然有認定事實不依證據及判決理由欠備的違失。㈢被害人所處的客觀環境，並非僅止於2次的言詞恫嚇，而係接二連三，且受被告所指示的幹部刁難，終至身心俱疲、舉槍自盡，顯然已達「凌虐」之程度，原判決植基於2次的言詞恫嚇，未全面考量被告的指示及被害人所處的環境，遽為被告有利的認定，自有判決不適法則及適用法則不當的違誤等語。
惟查：檢察官既未指出原判決所適用之法令如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例之重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑己意而為相異評價，重為事實的爭執，自應認其此部分第三審上訴，不合法律上之程式。
五、至於被告所犯刑法第134條前段、第305條之公務員利用職務上之權力，故意犯恐嚇危害安全罪（有罪）部分，因檢察官起訴認與前述不另為無罪諭知（被訴陸海空軍刑法第44條第1項的長官凌虐部屬罪嫌）部分，有想像競合犯的裁判上一罪關係；以及被訴另涉刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，原判決不另為無罪諭知部分，與前述論罪科刑部分有接續犯之單純一罪關係，均為檢察官本件上訴效力所及，惟此有罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款的案件，既經第一審判決有罪，再經第二審撤銷自為有罪判決，即無該條本文及司法院釋字第752號解釋意旨所揭示，第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。其上開長官凌虐部屬罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此有罪部分（含屬接續犯，不另為無罪諭知部分），自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年8月17日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月18日