裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2424號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡奕震指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第13475號、107年度毒偵字第2130號），本院判決如下：
主文蔡奕震犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及沒收）。附表二編號1、2部分，應執行有期徒刑肆年，沒收併執行之。
犯罪事實
一、蔡奕震前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月21日釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於89年間因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月13日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於90年間，因施用毒品案件，經送強制戒治，於91年3月6日停止戒治並付保護管束，刑責部分則經本院判處有期徒刑10月確定。再於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於94年間，因施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定、及經本院判處有期徒刑10月、
6月，應執行有期徒刑1年2月確定。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第
一級毒品，不得持有，仍基於持有第一級毒品純質淨重達10公克以上之犯意，於107年5月2日起至5月8日許，在其位於臺中市○○區○○路0段0000號住處，分別以新臺幣（下同）6萬、1萬6千元、6萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「一軍」之成年男子販入第一級毒品海洛因共12包（淨重52.35公克，純度34.27%，純質淨重共計17.94公克），而持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克以上，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年5月8日下午3時30分許，在臺中市○○區○○○○路旁，將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年5月2日、5月6日、至5月8日許，在其位於臺中市○○區○○路2段1372號住處，分別以新臺幣（下同）2萬、4千元、4萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「一軍」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命4包（淨重分別為0.5463、10.0227、
9.4380、26.3876公克，純度分別為95.7%、95.9%、95.7%、97.5%，純質淨重共計44.8947公克），惟因尚未售出即遭查獲而未遂。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月8
日下午4時30分許，在臺中市○○區○○路0段00○0號2樓 陳金聰 之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣嗣於107年5月8日16時30分許，因警偵辦陳金聰違反毒品
危害防制條例案件（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，業經本署檢察官以107年度偵字第13476號、107年度毒偵字第2129號案件提起公訴），持拘票至臺中市○○區○○路0段00○0號2樓陳金聰住處拘提陳金聰，因蔡奕震並在場，而經蔡奕震同意後對其執行搜索， 蔡奕鎮 並於有偵查權之機關或公務員發覺其持有毒品犯行前，向員警坦承有持有第一級毒品海洛因之犯行而自首願接受裁判，嗣另經警扣得蔡奕震所有如附表一所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告蔡奕震及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第76頁至第79頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、本院認定事實所憑之依據及理由㈠訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦承
不諱（毒偵卷第22至33頁、偵卷第22至24頁、本院卷第79頁反面），核與證人陳金聰於警詢（偵卷第41至53頁反面）、證人 陳清標 於警詢及偵訊（偵卷第60頁至70頁）證述情節相符，並有臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（毒偵卷第35至36頁同）、臺中市政府警察局豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人姓名、編號對照表（毒偵卷第84至87頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（毒偵卷第97至98頁）、自願受搜索同意書（毒偵卷第41頁)、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第42至48頁）、陳金聰販毒現場相片截圖9張（毒偵卷第66至70頁）、臺中市政府警察局豐原分局毒品初步鑑驗報告單（毒偵卷第50至51頁）、勘察採證同意書（毒偵卷第52頁）、臺中市政府警察局豐原分局委託尿液代號、真實姓名對照表（毒偵卷第54頁）、相片2張（毒偵卷第56頁）、臺中市政府警察局豐原分局107年5月9日中市警豐分偵字第0000000000號扣押物品清單（偵卷第109頁）、臺中市政府警察局豐原分局107年6月29日中市警豐分偵字第1070051166號函檢附衛生福利部草屯療養院107年6月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷第110至112頁）、臺中市政府警察局豐原分局107年8月16日中市警豐分偵字第1070055452號函檢附扣押物品清單3份（偵卷第115至118頁）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單：（偵卷第122至129頁）、扣案物品照片2張（偵卷第132頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月3日調科壹字第10723021250號鑑定書（偵卷第135頁）、臺中市政府警察局107年7月2日中市警豐分偵字第1070047975號函檢附詮昕科技股份有限公司107年5月25日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第102至103頁）、本院107年院保1793號扣押物品清單（本院卷第22、24頁)、26頁）、臺中市政府警察局豐原分局107年12月5日中市警豐分偵字第1070096506號函檢附員警職務報告（本院卷第44至46頁）、蔡奕震107年5月9日警詢筆錄勘驗譯文（本院卷第54至57頁）在卷可稽，此外，扣案如附表一編號2之第二級毒品甲基安非他命4包，經送鑑結果，驗餘淨重各為0.4435、9.4340、8.5677、24.1375公克，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第第0000000000號鑑定書附卷可佐（偵卷第111至112頁），另扣案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因，經送鑑結果，純質淨重共計17.94公克，亦有法務部調查局調科壹字第10723021250號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（偵卷第135頁），並有如附表一編號6至8所示之扣案物存卷可佐，足認被告自白核與事實相符，堪可採認。
㈡查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報
導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販入大量毒品供交易所用，顯見販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，被告始願為之，參以被告自承購入第二毒品甲基安非他命係準備要販賣等語（本院卷第36頁反面），足認被告所犯本案販賣甲基安非他命未遂犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
㈢按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月21日釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於89年間因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於89年6月13日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。又於90年間，因施用毒品案件，經送強制戒治，於91年3月6日停止戒治並付保護管束，刑責部分則經本院判處有期徒刑10月確定。再於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於94年間，因施用毒品案件，分別經本院判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定、及經本院判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。揆諸上開說明，被告本案犯行距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在上揭觀察勒戒、強制戒治完畢5年內，既已於89、90、94年間分別又犯施用毒品案件，揆諸上開說明，已不合於「初犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，本案被告施用第一、二級毒品之犯行，自應依法訴追審理。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名之認定
1.按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度臺非字第199號判決意旨參照）。查：本件被告所持有第一級毒品海洛因純質淨重合計已達10公克以上，業經認定如前，揆諸上揭說明，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上行為之不法內涵已非原本施用第一級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上屬高度行為，而得吸收其施用第一級毒品海洛因之低度行為。
2.是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪。就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
3.被告就如犯罪事實一㈠所示部分，其施用第一級毒品之低度行為，為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；被告就如犯罪事實一㈡所示部分，其基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收；被告就如犯罪事實欄一㈢所示部分，施用第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
4.起訴意旨認被告販賣第一級毒品未遂與施用第一級毒品犯行間應予分論併罰，尚有未洽。
5.起訴意旨認被告就犯罪事實一㈠犯行，應依同條例第4條第
1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌處斷，容有誤會，然起訴書就被告上開持有第一級毒品純質淨重10公克之犯罪事實，業已記載，且於所犯法條欄說明被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，為販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，足認業已起訴，本院尚毋庸為變更起訴法條之諭知，附此敘明。
㈡被告就犯罪事實一㈡部分，已著手於販賣第二級毒品甲基安
非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依法減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。觀諸前開規定，自白雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白；且方式不論係用言詞或書面向偵查機關為之，亦應無礙其自白之效力（最高法院75年度臺上字第7114號、89年度臺上字第4513號判決意旨參照）。經查：
被告就犯罪事實一㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，業據其於警詢、偵查及本院審理時均自白在卷（毒偵卷第22至33頁、偵卷第22至24頁、本院卷第79頁反面），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法遞減輕其刑（法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分減至二分之一）。
㈣次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上第641號判例要旨參照）。查證人即臺中市政府警察局豐原分局偵查佐 吳清煬 於本院審理時證稱：107年5月8日因拘提陳金聰違反毒品危害防制條例案件因而查獲被告，到達陳金聰住處前不知道被告在該處，在一樓查獲陳金聰後，陳金聰表示證件在二樓，所以伊們才上去二樓，因為被告隨身有一個包包，以伊執行職務的經驗認為跟毒品案件相關，懷疑被告包包內藏放有毒品，所以請被告同意搜索，經被告同意並自己打開包包後，被告就馬上跟伊說裡面是毒品等語（本院卷第74至76頁），堪認證人吳清煬於被告打開其黑色包包前，主觀上固曾懷疑被告之包包內藏放有毒品，然尚未有確切之依據，揆諸上開判例說明，難認證人吳清煬於被告坦承持有毒品犯行前，已發覺被告持有第一級毒品海洛因，依此，既被告證人吳清煬發覺其持有第一級毒品海洛因前，於打開黑色包包時，隨即坦承己身持有第一級毒品海洛因之事實，應認被告於有偵查犯罪權之機關人員即證人吳清煬發覺前，業已坦承此部分犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條規定，就犯罪事實一㈠部分之犯行，減輕其刑。
㈤被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、販賣第二
級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，持有第一級
毒品純質淨重超過10公克以上，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，容有戕害他人健康，造成施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性之風險，危害社會治安，惡性非輕，且並未戒除毒癮，於觀察勒戒及戒治執行完畢後，仍再犯施用第二級毒品犯行，所為均非足取；惟衡酌被告犯後尚能坦承犯行之態度，及審酌被告持有毒品之數量、尚未販出毒品、施用毒品尚僅戕害自身健康、並未因此而危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨其犯罪之動機、目的、手段，及被告自承高中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況、職業為勞工等一切情狀，分別量處附表二所示之刑，及就犯罪事實一㈢部分諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收部分
1.扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因，經送鑑結果，純質淨重共計17.94公克，法務部調查局調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（偵卷第135頁），另扣案如附表一編號2之第二級毒品甲基安非他命4包，經送鑑結果，驗餘淨重各為0.4435、9.4340、8.5677、24.1
375公克，則有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（偵卷第111至112頁），屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，宣告沒收銷燬之。另盛裝上述扣案之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共16個，與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必要，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失，即毋庸再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案如附表一編號6、7所示之分裝袋、電子磅秤為被告所有、供其分裝所持有之第一級毒品海洛因所用之物，扣案如附表一編號8所示之吸食器為被告所有、供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第34頁反面），均應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
3.扣案如附表一編號3-5、9所示之行動電話含SIM卡共3支及現金5萬4300元，則查無與本案相涉（本院卷第34頁反面），尚無從宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪部分㈠公訴意旨略以：被告如事實一㈠部分之所為，係基於販賣第
一級毒品之犯意，而購入上開海洛因，以伺機販賣牟利，然未及賣出即為警查獲，因認被告此部分係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪云云。
㈡公訴意旨就此部份無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、扣得如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因12包為其論據。
㈢按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠
明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決同旨參照）。復按刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。
準此，對於涉犯「販入毒品」之販賣毒品罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
㈣查被告固於前揭時、地，為警扣得第一級毒品海洛因12包，
淨重52.35公克，驗餘淨重51.15公克，純度34.27％，純質淨重17.94公克，業如前述；然證人即員警吳清煬於本院審理時證稱：被告於警詢時說購入之第一級毒品是自己要施用，第二級毒品則是準備要販賣的等語（本院卷第75頁反面至第76頁）；此外，經本院依職權勘驗警詢筆錄光碟結果：
1.(00：08：27-00：09：12)警員：我們警方在現場查扣安非他命、海洛因還有相關物證
是誰的?被告：我的。
警員：都是你的喔?被告：對。
警員：做什麼用途?被告：自己施用啊。
警員：好啦，第一級海洛因，你買回來要幹嘛用?被告：自己吃。
2.(00：18：54-00：36：08)警員：先講海洛因的部分。
被告：海洛因7萬。
警員：你打算將海洛因分裝多少重量以多少價錢對外販售?被告：沒有，都沒有分，我只有分要吃的。
警員：對，所以已經有分裝了嘛，才有14包嘛（應為12包）
，對不對?我這樣講，你知道我意思嗎?被告：(未回答)警員：我們是不是總共扣得14包?被告：那一點點是我自己要吃的。
警員：對啊，所以你是不是已經分裝好了?被告：嘿啊，是要自己吃的。
警員：不是要賣的就對了?被告：不是啦。
等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第54頁、第56頁反面至第57頁），對照證人前開證述與被告於警詢筆錄之供述可知，被告迭供稱扣案之第一級毒品海洛因為供己吸食所用，已甚明確。再者，被告警詢、偵訊及本院審理時，均堅詞否認有何販賣海洛因之犯意（偵卷第23頁反面、本院卷第69頁），參以被告確曾因施用海洛因，經裁定送觀察勒戒，堪認被告所辯尚非全然不可採信；參以購買毒品之人，其各次購買之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，乃一次大量購入，實與常理無悖；是以，揆諸上開說明，被告雖有一次購入而為警查獲持有數量非微之海洛因，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告持有第一級毒品純質淨重超過法定數量之犯行，惟並無從逕予推論被告即有販賣營利之意圖。
㈤綜上所述，被告此部分犯行，既未扣得相關帳冊、販毒名單
等證據，亦乏交易對象之指證，足見尚欠缺足以認定被告具有營利意圖之客觀事證；而被告持有海洛因之意圖、動機、目的，存在多種可能性，要難僅以其持有之海洛因數量高於一般施用者，即遽論其必有營利之意圖而遽以證明被告此部分犯行。
㈥復按事實上或裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴
者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號、97年度台上字第6351號判決意旨參照。）準此，本件公訴意旨認被告持有扣案海洛因涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，尚無積極之證據足以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第11條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第十三庭審判長法官楊萬益
法官湯有朋法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃于娟中華民國108年4月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────┬────────┬────────────────┐│編│扣案時間│扣案物│備註││號├──────┤││││扣案地點│││├─┼──────┼────────┼────────────────┤│1│107年5月8│海洛因12包│淨重52.35公克，驗餘淨重51.15公│││日16時30分許││克，純度34.27％，純質淨重17.94│││││公克│├─┤├────────┼────────────────┤│2││甲基安非他命4包│驗餘淨重各為0.4435、9.4340、│││││8.5677、24.1375公克│├─┼──────┼────────┼────────────────┤│3│臺中市潭子區│三星廠牌手機含SI│被告所有，與本案無關。│││大富路一段93│M卡1支（門號09││││之7號2樓│00000000號）││├─┤├────────┤││4││三星廠牌手機含SI│││││M卡1支（門號09│││││00000000號）││├─┤├────────┤││5││三星廠牌手機無SI│││││M卡1支││├─┤├────────┼────────────────┤│6││分裝袋1包│被告所有供持有、施用第一級毒品所│├─┤├────────┤用之物││7││電子磅秤1台││├─┤├────────┼────────────────┤│8││吸食器1組│被告所有，供其施用第二級毒品甲基│││││安非他命所用之物│├─┤├────────┼────────────────┤│9││新臺幣5萬4300元│被告所有，與本案無關。│└─┴──────┴────────┴────────────────┘附表二┌───┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑（含沒收）│││││├───┼──────┼────────────────────┤│1│犯罪事實一㈠│蔡奕震持有第一級毒品純質淨重十公克以上，││││處有期徒刑貳年；扣案如附表一編號1示之物││││沒收銷燬之；扣案如附表一編號6、7所示之││││物沒收。│├───┼──────┼────────────────────┤│2│犯罪事實一㈡│蔡奕震販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年││││肆月，扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬││││之。│├───┼──────┼────────────────────┤│3│犯罪事實一㈢│蔡奕震施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如││││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如││││附表一編號8所示之物沒收。│└───┴──────┴────────────────────┘