裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第1071號民事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決104年度訴字第1071號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 黃東榮 被告 蔡怡芳 訴訟代理人 吳秀珍 被告陳 郭英惠 訴訟代理人吳秀珍被告 李本藍 上列當事人間請分配表異議之訴事件本院於民國一○四年十一月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○三年度司執字第一一八九九二號強制執行事件，於民國一百零四年七月三十日製作之分配表表〈一〉所載次序4債權人即被告蔡怡芳併案執行費優先債權之債權原本新臺幣壹萬零肆佰元；次序5債權人即被告 陳郭英惠 （代繳納國庫）參與分配執行費優先債權原本新臺幣叁仟叁佰叁拾伍元；次序6抵押債權人即被告蔡怡芳第一順位抵押權優先債權之債權原本新臺幣壹佰叁拾萬元之分配金額新臺幣肆拾壹萬陸仟捌佰伍拾元；次序7抵押債權人即被告陳郭英惠第一順位抵押權優先債權之債權原本新臺幣壹佰叁拾萬元之分配金額新臺幣肆拾壹萬陸仟捌佰伍拾壹元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新台幣玖仟貳佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第3項、第4項亦有明文規定。查本院103年度司執字第118992號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國（下同）104年6月22日作成分配表，定於104年7月14日實行分配，嗣因更正而於104年7月30日重新製作分配表（下稱系爭分配表），嗣檢送系爭分配表給系爭執行事件之當事人，原告不同意系爭分配表，並於104年7月6日具狀對該分配表聲明異議，嗣於104年7月21日提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆諸前開規定與說明，其程序即屬合法，合先敘明。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。經查：
本件原告原起訴請求：鈞院103年度司執字第118992號強制執行事件，於104年6月22日所製作，分配期日為104年7月14日上午10時之分配表表〈一〉上，次序4債權人（即被告）蔡怡芳（代繳納國庫）併案執行費優先債權之債權原本新臺幣（下同）5,555元、次序5債權人（即被告）陳郭英惠（代繳納國庫）參與分配執行費優先債權原本1,170元、次序6抵押債權人蔡怡芳第一順位抵押權優先債權之債權原本及利息違約金共6,170,281元之分配金額694,408元、次序7抵押債權人陳郭英惠第一順位抵押權優先債權之債權原本1,300,000元之分配金額146,303元，均應予剔除為零，不得列入分配。嗣原告於104年8月4日具狀將聲明變更為：⑴次序4債權人蔡怡芳併案執行費優先債權之債權原本10,400元；⑵次序5債權人陳郭英惠（代繳納國庫）參與分配執行費優先債權原本3,335元；⑶次序6債權人蔡怡芳第一順位抵押權優先債權之債權原本1,300,000元之分配金額416,850元；⑷次序7債權人陳郭英惠第一順位抵押權優先債權之債權原本l,300,000元之分配金額416,851元。然原告又於104年9月24日具狀將聲明變更為：鈞院103年度司執字第118992號強制執行事件，於104年7月30日所製作，分配期日為104年7月14日上午10時之分配表表一，次序4債權人蔡怡芳併案執行費優先債權之債權原本10,400元；次序5債權人陳郭英惠（代繳納國庫）參與分配執行費優先債權原本3,335元；次序6抵押債權人蔡怡芳第一順位抵押權優先債權之債權原本1,300,000元之分配金額416,850元；次序7抵押債權人陳郭英惠第一順位抵押權優先債權之債權原本1,300,000元之分配金額416,851元，均應予剔除為零，不得列入分配；核其性質，應屬訴之變更及追加，經核上開次序債權人債權之變更，係訴之變更，且係基於本院103年度司執字第118992號強制執行事件實施分配之同一基礎事實而為主張，且又不甚礙被告之防禦及訴訟終結。揆諸上揭規定，應予以准許。
三、本件被告李本藍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起
10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告李本藍所有坐落於臺南市○○區○○段○○號之土地，於鈞院103年度司執乾字第118992號強制執行中拍定，並訂於104年7月14日上午10時分配，被告蔡怡芳、陳郭英惠為上開執行不動產之第一順位抵押權人（各1／2）抵押權擔保之抵押債權為260萬元（各為130萬元），原告認為被告蔡怡芳、陳郭英惠之抵押債權及抵押權均應已罹於時效，而被告李本藍得拒絕償付，合先敘明。
㈡復按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在
。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，最高法院83年度台上字第1646號、89年度台上字第1086號判決要旨可資參考。經查，系爭抵押權為一般抵押權，依據抵押權之從屬性，抵押權人與抵押人間必有債權債務關係，方會設定抵押權，故原則上可由抵押權之設定，推定兩者間存在有債權債務關係。若無債權存在之事實，其所設定之抵押權即自始不存在，縱然未為塗銷登記，抵押權人亦不得行使權利。又查被告蔡怡芳、陳郭英惠（各1／2）係由訴外人 蔡怡姍 輾轉讓與而為系爭抵押權之抵押權人，又訴外人蔡怡姍係00年0月0日出生，於系爭抵押權設定登記時年僅21歲，實難遽認其有260萬元之資力可供貸與他人。苟訴外人蔡怡姍對被告即發票人李本藍並無債權存在，則本件被告蔡怡芳、陳郭英惠所行使之抵押債權亦失所附麗而自始不存在。故本案實難排除系爭抵押債權係非真實而不存在，原告既否認被告間存在有任何本票（含其背後所由生之基礎法律關係）或其他債權、債務關係存在，自應由被告就此部分舉證證明之。民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」；本案被告等應就金錢借貸關係存在所須具備之特別要件「金錢之交付」、「借貸意思表示相互一致」負舉證之責任。
㈢再按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間
較短者，依其規定。」、「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，分別於民法第125條及
126條定有明文；又按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條亦定有明文。另票據法第22條第1項復規定「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。查本件被告即抵押權人蔡怡芳、陳郭英惠之系爭第一順位抵押權所擔保抵押債權為系爭260萬元本票債權，有強制執行案卷卷附本票可稽，又查該抵押權債權之清償日期即本票上之發票日為「民國83年2月25日」，則該本票債權應於「86年2月25日」
起即已罹於時效消滅、被告陳郭英惠迄今仍未行使抵押權。，而被告蔡怡芳卻遲至「104年1月26日」始以鈞院103年度司拍字第187號民事裁定為執行名義，具狀向鈞院聲請強制執行本案執行標的。因此被告蔡怡芳、陳郭英惠顯然未於擔保債權時效完成後五年間實行抵押權。準此，依票據法第22條第1項規定，執票人即被告即抵押權人蔡怡芳、陳郭英惠對於被告即發票人李本藍之票據上權利，自到期日起算三年間不行使而消滅，亦即系爭票據債務如屬存在（此為假設語氣），則於86年2月25日亦已罹於時效消滅；又本件被告蔡怡芳、陳郭英惠復未於時效完成後五年間（即91年2月25日前）實行其抵押權者，依民法第880條規定，該抵押權應已消滅。再查，縱以金錢借貸關係論之，本件被告蔡怡芳、陳郭英惠之系爭第一順位抵押權所擔保抵押債權260萬元之清償日期為83年5月25日，有強制執行案卷卷附鈞院103年度司拍字第187號民事裁定理由足資參照，則該債權應於98年5月25日起即已罹於時效消滅，被告陳郭英惠迄今仍未行使抵押權，而被告蔡怡芳卻遲至104年01月26日，始以鈞院103年度司拍字第187號民事裁定為執行名義，具狀向鈞院聲請強制執行本案執行標的，因此，被告蔡怡芳、陳郭英惠顯然未於擔保債權時效完成後五年間實行抵押權。揆諸前開規定，無論以票據關係或金錢借貸關係論之，系爭260萬元及其利息債權與抵押權既已於罹於時效而消滅，而原告為被告李本藍之債權人，自得依民法第242條規定，代位被告李本藍拒絕向被告蔡怡芳、陳郭英惠為給付。
㈣「然按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決參照）。是被上訴人既亦同為債權人，其代位債務人 陳太郎 行使時效抗辯，於法洵無不合。上訴人此部分之抗辯亦無足採。」（最高法院99年度台上字第1107號判決意旨可參）。準此，縱認被告蔡怡芳、陳郭英惠對被告李本藍之債權存在（此為假設語氣），惟本案無論以票據關係或金錢借貸關係論之，系爭260萬元及其利息債權與抵押權既已於罹於時效而消滅，而原告為被告李本藍之債權人，自得依民法第242條之規定，代位被告李本藍拒絕向被告蔡怡芳、陳郭英惠為給付。
㈤末按「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行
名義之證明文件。」強制執行法第34條第l項亦定有明文，查原告認為被告蔡怡芳、陳郭英惠之抵押權已消滅，又原告代位被告李本藍聲明拒絕償還對被告蔡怡芳、陳郭英惠之債務，又被告陳郭英惠對於抵押權已消滅之債權並未取得執行名義參與分配，故依法鈞院執行處仍不得將系爭260萬元之本息及執行費列入分配（含併案執行費、參與分配執行費），是原告對於系爭前開債權及分配金額不為同意並認不當，依強制執行法第41條等規定提起本案訴訟等語。並聲明：如
主文第一項所示。
二、被告蔡怡芳抗辯則以：㈠原告主張被告李本藍與被告蔡怡芳、陳郭英惠間之抵押權登
記顯有債權不實，另清償期間已罹時效不得受償，應重新分配云云；惟本件抵押權登記係初由債務人即被告李本藍與債權人即訴外人蔡怡姍設定債權金額260萬元，約定清償期日為83年5月25日，訴外人蔡怡姍嗣於85年4月2日將前開債權連同抵押權二分之一轉讓予訴外人 葉金環 ；蔡怡姍另於85年
5月15日將前開債權連同抵押權二分之一轉讓予陳郭英惠。而訴外人葉金環則於95年5月22日將前開債權連同抵押權讓與被告蔡怡芳（即蔡怡芳與陳郭英惠兩名共有債權人），完成登記迄今，是依土地法第43條規定，上列抵押權設定登記（包括讓與登記）自始有絕對效力，絕不容謂有虛偽或無效之餘地。
㈡原告雖指訴外人蔡怡姍無債權能力設定之抵押權登記，顯屬
虛偽不實、債權不存在云云。惟查，訴外人蔡怡姍時已成年，並非無能力，況且由親屬信託名義登記亦非不可。被告蔡怡芳之抵押權係於95年5月22日由前手葉金環受讓而來，何況受讓人所為只要是善意，不受前手之虛偽不實無效所拘束，原告以空洞錯誤之事實指控被告之債權不存在，顯然失當，並不足採。
㈢被告自受讓抵押權後分文未受清償，後來由另一債權人之強
制執行事件參與分配，因執行無效果結案。至103年5月23日（未罹時效前）為行使求償權向法院提出拍賣抵押物聲請狀（有法院收文戳記可據），經法院裁定准予拍賣確定後提出拍賣聲請，適逢原告先行提起之強制執行案而併案處裡完成拍賣程序，刻正進行分配程序中，可知被告顯無求償權已罹時效之情事甚明；債權存在不存在，債務人即被告 李本藍方 可主張，且只有被告李本藍方可主張抗辯權，原告不能代位求償（本院104年10月20日言詞辯論筆錄）；時效尚未消滅，債權人無法代位抗辯等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳郭英惠抗辯則以：㈠否認時效消滅（本院104年10月6日言詞辯論筆錄）。
㈡系爭債權存在不存在，債務人即被告李本藍方可主張，且只
有被告李本藍方可主張抗辯權，原告不能代位求償（本院104年10月20日言詞辯論筆錄）。
四、被告李本藍未於言詞辯論期日到場，亦未據其提出書狀作何聲明及答辯。
五、本件經協商並簡化爭點後，兩造不爭執之事項如下：㈠被告蔡怡芳、陳郭英惠執有面額260萬元本票乙紙，記載發票人為被告李本藍，發票日為83年2月25日，未載到期日。
㈡被告李本藍將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（
下稱系爭不動產），於83年2月25日將系爭不動產設定第一順位抵押權260萬元予訴外人蔡怡姍，雙方並約定債務清償日為83年5月25日。嗣後被告蔡怡芳、陳郭英惠均以抵押權讓與為登記原因取得前開抵押權，權利範圍各為1／2。
㈢被告蔡怡芳主張債權本金130萬元，於104年1月26日，持鈞
院103年度司拍字第187號拍賣抵押物民事裁定及其確定證明書，聲請拍賣被告李本藍名下所有之系爭不動產，經鈞院民事執行處以103年度司執字第118992號執行事件受理，嗣系爭不動產以116萬8仟元拍定在案。
㈣被告陳郭英惠迄今，均尚未就鈞院民事執行處103年度司執
字第57241號號執行事件，聲明行使抵押權參與分配。㈤鈞院就103年度司執字第118992號強制執行事件，於104年7
月30日製作更正分配表（原分配表於104年6月22日製作），其中表一記載，次序4被告蔡怡芳併案執行費10,400元、分配金額10,400元，不足額0元；次序5被告陳郭英惠（代繳納國庫）參與分配執行費3,335元、分配金額3,335元，不足額0元；次序6被告蔡怡芳第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元、分配金額416,850元，不足額883,150元；次序7被告陳郭英惠第一順位抵押權優先債權原本新台幣1,300,000元、分配金額416,851元，不足額883,149元，定於104年7月14日執行分配，原告於104年7月6日向鈞院民事執行處聲明異議，並於104年7月21日提起本件分配表異議之訴。
六、兩造爭執事項如下：㈠被告蔡怡芳、陳郭英惠對被告李本藍之系爭抵押權所擔保之
債權260萬元是否存在？㈡被告蔡怡芳、陳郭英惠對被告李本藍之260萬元債權是否業
已罹於時效而消滅？㈢原告得否代位被告李本藍主張消滅時效完成之抗辯權，拒絕
向被告蔡怡芳、陳郭英惠為給付？㈣原告主張系爭分配表表一所載次序4被告蔡怡芳併案執行費
10,400元、次序5被告陳郭英惠參與分配執行費3,335元（代繳納國庫）、次序6被告蔡怡芳第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元、次序7被告陳郭英惠第一順位抵押權優先債權原本1,300,000元，均應予剔除，不得列入分配，是否有理由？
七、得心證之理由如下：㈠被告蔡怡芳、陳郭英惠對被告李本藍之系爭抵押權所擔保之
債權260萬元是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」（最高法院20年上字第709號判例參照）。又分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查原告提起本件分配表異議之訴，否認被告蔡怡芳、陳郭英惠於系爭執行程序（債務人李本藍）併案執行及參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告蔡怡芳、陳郭英惠及李本藍就渠等間之債權債務關係存在之事實負舉證責任；至於原告主張被告蔡怡芳、陳郭英惠併案執行及參與分配之債權為虛偽乙節，原告固應就此等有利於己之攻擊方法負舉證責任，惟此並無礙於被告蔡怡芳、陳郭英惠及李本藍等人應就其等間債權確實存在之事實所負擔之舉證責任。又按普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。再當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。（最高法院92年度台上字第557號判決足資參照）。
⒉本件原告主張系爭抵押權擔保之債權260萬元不存在，被告
則以抵押債權存在置辯，揆諸前開規定及說明，應由被告就抵押債權存在一事，負舉證責任。原告主張被告蔡怡芳、陳郭英惠之系爭債權及抵押權（各1／2）係由訴外人蔡怡姍輾轉讓與而為系爭抵押權之抵押權人，然訴外人蔡怡姍係00年0月0日出生，於系爭抵押權設定登記時年僅21歲，實難認其有260萬元之資力可供貸與他人，否認訴外人蔡怡姍對被告即系爭本票發票人李本藍之債權存在，因而，被告蔡怡芳、陳郭英惠所行使之抵押債權亦失所附麗而自始不存在等語。被告蔡怡芳雖辯稱訴外人蔡怡姍係於85年4月2日將前開債權連同抵押權二分之一轉讓予訴外人葉金環，此外，另於85年
5月15日將前開債權連同抵押權二分之一轉讓予陳郭英惠。而訴外人葉金環則於95年5月22日將前開債權連同抵押權讓與被告蔡怡芳（即蔡怡芳與陳郭英惠兩名共有債權人），完成登記迄今，依土地法第43條規定，上列抵押權設定登記（包括讓與登記）自始有絕對效力云云，然被告蔡怡芳並無法提出具體證據證明系爭260萬元之債權確實存在，至被告陳郭英惠、李本藍就系爭260萬元之債權之存在部分，則未提出書狀或作何聲明及答辯；綜上，被告蔡怡芳所辯稱之事證，尚不足以證明其所抗辯事實之真正，因而，其稱系爭抵押權擔保之債權260萬元確實存在云云，自無從為其有利之認定。
㈡若爭抵押權擔保之債權260萬元果真確實存在，則被告蔡怡
芳、陳郭英惠對被告李本藍之260萬元債權是否業已罹於時效而消滅？若是，原告得否代位被告李本藍主張消滅時效完成之抗辯權，拒絕向被告蔡怡芳、陳郭英惠為給付？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。揆諸民法第880條之立法意旨，在於以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人固仍得依民法第145條第1項規定，就其抵押物取償，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，而規範債權人若未在除斥期間未經過前行使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
⒉查被告蔡怡芳持本院103年度司拍字第187號拍賣抵押物民事
裁定、確定證明書及面額260萬元本票乙紙（發票人為被告李本藍，發票日為83年2月25日，未載到期日），於104年1月26日聲請併案執行，拍賣被告李本藍所有之系爭土地，請求李本藍應給付債權本金1,300,000元（104年7月2日另行具狀，見103年度司執字第118992號卷）；另被告陳郭英惠則未就103年度司執字第57241號號執行事件聲明行使抵押權參與分配，然於104年7月7日提出系爭土地他項權利證明書正本聲請案款匯款入帳等情，經調閱本院103年度司執字第118
992號卷宗查明屬實；本件原告主張被告蔡怡芳執有之系爭本票已時效完成乙節，審酌系爭本票發票日為83年2月25日，然被告蔡怡芳直至103年間方聲請本院裁定拍賣抵押物民事（103年度司拍字第187號），嗣於104年1月26日聲請併案執行，至另一被告陳郭英惠則始終未就103年度司執字第118992號號執行事件聲明行使抵押權參與分配，直至104年7月7日方提出系爭土地他項權利證明書正本聲請案款匯款入帳等情，被告蔡怡芳、陳郭英惠又未能提出證據證明其曾依法於時效未完成前行使（票據）債權請求權，縱系爭260萬元債權確曾存在於被告間，惟被告蔡怡芳、陳郭英惠顯然未於擔保債權時效完成後五年間實行抵押權，系爭260萬元債權請求權亦業已罹於時效而消滅，然被告李本藍卻始終未曾抗辯，則原告以債務人即被告李本藍怠於行使其權利，債權人即原告因保全債權以自己名義行使其權利，主張依民法第242條前段行使代位權，揆諸前開規定，於法洵屬有據。至被告蔡怡芳、陳郭英惠空言抗辯否認系爭260萬元債權請求權業已時效消滅；系爭債權存在不存在，債務人即被告李本藍方可主張，且只有被告李本藍方可主張抗辯權，原告不能代位求償云云，尚難憑採。
八、綜上所述，因被告蔡怡芳、陳郭英惠無法舉證證明其與被告李本藍間之借貸事實，即難認被告蔡怡芳、陳郭英惠與李本藍間有系爭抵押權所擔保之債權存在。因被告蔡怡芳、陳郭英惠主張之抵押債權不存在，系爭抵押權亦屬無效，被告蔡怡芳、陳郭英惠無從於本院103年度司執字第118992號強制執行事件中，分別以系爭抵押權之抵押權人身分獲得有關抵押債權之分配。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院103年度司執字第118992號拍賣抵押物強制執行事件，於104年7月30日製作之分配表表〈一〉，所載次序4債權人即被告蔡怡芳併案執行費優先債權之債權原本10,400元，分配金額10,400元；次序5被告陳郭英惠參與分配執行費3,335元（代繳納國庫），分配金額3,335元；次序6被告蔡怡芳第一順位抵押權原本（優先債權）1,300,000元，分配金額416,850元，不足額883,150元；次序7被告陳郭英惠第一順位抵押權原本（優先債權）1,300,000元，分配金額416,851元，不足額883,149元，均應予剔除，更正為0元，不得列入分配，為有理由，應予准許。
九、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段分別定有明文。查本件既為被告等敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年11月17日
民事第一庭法官何清池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月18日
書記官莊月琴