裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2954號刑事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2954號上訴人即被告甲○○選任辯護人 朱逸群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1586號中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）95年8月2日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第162號及95年度毒偵字第1675號案件為不起訴之處分確定。詎仍不知警惕，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內：⑴另行施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月24日（起訴書誤載為23日，惟業經蒞庭檢察官於原審法院準備程序及審理時更正）下午6時許，在停放於南投縣集集鎮境內某工地之車牌號碼0000-00號自小客車車內，以將少許甲基安非他命放入玻璃球1支內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。⑵旋其於上開施用甲基安非他命一次完畢後，於同日即96年6月24日（起訴書誤載為23日，惟業經蒞庭檢察官於原審法院準備程序及審理時更正）下午7時許，另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在前揭⑴所示之同一處所，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於96年6月24日下午8時40分（原審誤載為下午7時）許，駕駛前開車牌號碼0000-00號自小客車，途經國道一號高速公路員林收費站南下車道（屬彰化縣轄內），適遇警方執行取締酒駕勤務，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開⑵所示之施用海洛因1次之犯罪前，主動告知警方其所駕駛之車內有海洛因，乃為警在上開車內起獲其所有如附表編號1至4所示之物扣案（公訴人起訴書漏載警方扣得如附表編號4所示之物），並向警方坦認有前開⑵所示之施用海洛因1次之犯行而自首，且主動接受裁判；又因其於同日經警方採尿送驗後，除呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應外，另呈甲基安非他命之陽性反應，乃為警查悉其所為前揭⑴所示施用甲基安非他命1次之犯行。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且有「國道公路警察局第三警察隊採集犯罪嫌疑尿液編號與真實姓名對照認證表」、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢出有甲基安非他命及嗎啡陽性反應）、法務部調查局96年7月27日調科壹字第09623057410號鑑定書（檢出有海洛因成分，淨重2.43公克，空包裝重0.20公克）各1份在卷可稽，並有被告所有如附表編號1至4所示之物扣案可佐，被告就其有施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因各1次之自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於95年8月2日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。被告於前案送觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，其事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。被告於前案經觀察勒戒完畢釋放後，5年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、甲基安非他命之行為，均意在供己施用，故持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告係於96年6月24日下午8時40分許，駕駛前開車牌號碼0000-00號自小客車，途經國道一號高速公路員林收費站南下車道，適遇警方執行取締酒駕勤務，其於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用海洛因1次之犯罪前，主動告知警方其所駕駛之車內有海洛因，乃為警在上開車內起獲其所有如附表編號1至4所示物扣案，並向警方坦認有前開施用海洛因1次之犯行而自首，且主動接受裁判等情，有被告之警詢筆錄1份在卷可考，復經證人即查獲之警員乙○○到庭證述屬實，爰依刑法第62條前段之規定，就其上開所為施用第一級毒品之犯行，減輕其刑。至被告抗辯其前開自首之效力，尚及於施用第二級毒品部分云云；惟查，查獲本件之警員乙○○到庭證稱：被告行進收費站時，我們先攔下來查看，攔下來之後執行酒測，發現他臉部潮紅，行色慌張，被告下來取證件時，發現被告身上有一個香煙的棉絮，因為抽菸的人不會把棉絮抽掉，根據經驗研判，一般吸食海洛因者會將香煙的棉絮拉開，把海洛因摻到香煙裡面吸食。而且被告很緊張，經取得其同意，我們查看被告車內，車內放壹包香煙，我們請求查看該香煙，我們還沒有拿香煙查看時，被告跟我們承認說毒品放在香煙裡面，他只說毒品放在裡面，沒有說是哪種毒品。吸食安非他命的玻璃球是跟香煙及海洛因放在一起。查獲當時被告跟我們坦承當天吸用海洛因，玻璃球是他買海洛因時，毒販附贈給他的。被告只是說他有吸食海洛因，沒有提到他有施用安非他命。我們當場查獲玻璃球，玻璃球上只有殘渣，沒有查到安非他命等語（見本院96年12月26日審判筆錄）。依此，堪認被告為警查獲時，僅就施用第一級毒品海洛因部分自首而已，並未供述其曾施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖被告於為警查獲當時，有供出毒品放在香菸盒內，然查獲之毒品僅有海洛因而已，並無甲基安非他命在內，因此，被告當時所供述之毒品放在香菸盒內，應係指查獲之海洛因而言；雖被告又辯稱：其供施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球1支內，尚有殘渣留存，伊當時所稱之毒品，係包括此部分，然該玻璃球僅係供吸食甲基安非他命之工具而已，本身並非屬毒品，且該玻璃球並未存放有任何甲基安非他命在內，依一般人認識及常情而言，自不可能將該玻璃球視為毒品，故被告此部分辯稱，亦與常情不符，難以採信；另被告為警查獲時，既已搜得供被告施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球1支，則此時警員自有合理懷疑被告曾有施用第二級毒品甲基安非他命之行為存在，則嗣後被告於警訊中所為曾施用第二級毒品甲基安非他命之供述，至多亦僅構成自白而已，難認與自首之要件相符。綜上，被告此部分所辯，尚難以採信，並為本院所不採。
三、公訴意旨另略以：被告基於施用海洛因之包括一罪犯意，自96年5月間某日起至同年6月23日止，在南投縣某工地等地，接連施用第一級毒品海洛因；另基於施用甲基安非他命之包括一罪犯意，自96年5月間某日起至同年6月23日止，在南投縣某工地等地，接連施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。公訴人認被告涉有此部分施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告之惟一自白為其論據；被告雖於偵查及原審中坦承前開犯行，惟其於本院審理中已否認於上開期間內有施用海洛因及施用甲基安非他命多次之行為，其前後之供述已有不符之處。且查：於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，而反覆施用毒品多次之行為，在95年7月1日修正刑法施行之前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，而於95年7月1日以後則以被告施用之次數予以分論併罰，亦即採一罪一罰方式。本件公訴人起訴被告施用海洛因及施用甲基安非他命之罪嫌，係以卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1件及扣案之證物為其主要論據。惟查，前開之濫用藥物尿液檢驗報告僅足以佐證被告於本案為警查獲採尿回溯相當期間內，有施用海洛因及施用甲基安非他命各「1次」之行為，尚不足以證明被告有公訴人所指其他施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行；在扣案之證物僅能證明被告持有該證物而已，亦不足以證明被告有前開起訴之犯行。是本件被告此部分所涉之施用海洛因及施用甲基安非他命罪嫌，除被告之惟一自白外，並無其他積極證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自尚難逕單以被告之自白，認定被告確有前開施用海洛因及施用甲基安非他命之犯行，而以被告之上開自白作為該部分有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分之施用海洛因及施用甲基安非他命之犯行，惟公訴人認該部分被告所涉施用海洛因及施用甲基安非他命之罪嫌，與前開被告經判決有罪之施用海洛因及施用甲基安非他命各1次之犯行間，分別具有包括一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、本件原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品甲基安非他命及施用毒品海洛因各1次之手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品及施用第一級毒品各1次之犯行，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行之刑。並就扣案之如附表編號2、3所示之物（其中如附表編號3所示之香菸半支，其內殘留有海洛因一節
，已據被告 陳明 在卷，並有前開詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1件在卷可佐；又上開殘留之海洛因與該香菸半支已無法析離，是前開香菸半支亦應視為毒品），均屬查獲之第一級毒品，予以沒收銷燬之。又扣案如附表編號
1、4所示之物，均屬被告所有，且分別係供其於如事實欄一、⑴、⑵所示施用甲基安非他命及施用海洛因各一次所用之物，爰予宣告沒收之。至警方另行查扣之吸管一支（較如附表編號4所示之削尖吸管1支為長之另1支吸管），雖屬被告所有，然與被告前開施用甲基安非他命及施用海洛因各1次之犯行無關，亦非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收之。本件原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持；被告提起上訴，主張原審就施用第二級毒品部分，未適用自首減刑之規定，及本件量刑過重，請求撤銷原判決云云，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月9日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
施用第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年1月9日附表：（均為被告甲○○所有）。
1、玻璃球1支（係被告甲○○於96年6月24日下午6時許施用甲基安非他命1次所用之物）。
2、海洛因1包（淨重2點43公克、空包裝重零點2公克；係供被告甲○○於96年6月24日下午7時許施用海洛因1次後所剩餘之海洛因）。
3、殘留海洛因之香菸半支（係被告甲○○於96年6月24日下午7時許，摻入海洛因吸食剩餘之香菸半支）。
4、削尖吸管1支（係被告甲○○於96年6月24日下午7時許，用以將海洛因鏟入前揭如附表編號3所示之香菸吸用所用之削尖吸管1支）。