裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第284號刑事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第284號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊舜傑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年4月3日103年度簡字第1667號第一審判決（起訴案號：103年度毒偵字第221、483號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國98年間，因施用第二級毒品案件，經本院少年法庭以99年度少調字第209號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並於99年4月21日執行完畢釋放，再經本院少年法庭裁定不付審理確定，詎猶未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分為下列行為：
㈠於102年12月20日凌晨2時45分許，為警採尿時點往前回溯
96小時內某時（扣除公權力拘束時間），在臺灣地區境內某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年12月19日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路與富國路口為警查獲。
㈡於103年1月4日下午2時30分許，為警採尿時點往前回溯
96小時內某時（扣除公權力拘束時間），在臺灣地區境內某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年1月4日凌晨1時30分許，在新北市○○區○○○路、疏洪八路槌球停車場旁為警查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊、蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人迄至言詞辯論終結，並無聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：訊據被告甲○○於警詢及偵查中均矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：並未施用甲基安非他命云云。惟查：
㈠按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排
出，約90%於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。
㈡查被告於102年12月20日凌晨2時45分、103年1月4日下
午2時30分許為警採得之尿液，經送驗後，並檢送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有該公司103年1月21日出具之濫用藥物檢驗報告（報告序號：新莊-1、尿液檢體編號：D0000000號；報告序號：蘆洲-31、尿液檢體編號：I0000000號）、新北市政府警察局新莊分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：D0000000號）、尿液採驗同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：I0000000號）、勘察採證同意書各1紙在卷可稽（見103年度毒偵字第221號卷；下稱偵一卷，第28頁、第30頁、51頁；103年度毒偵字第483號卷；下稱偵二卷，第25頁、第26頁、第49頁）。又上開尿液檢體確為被告所親自排放、封緘等情，業據被告供承明確（見偵一卷第7頁；偵二卷第42頁）。是甲基安非他命成分之檢出，實與諸多因素相關，雖無法精確推斷被告之吸食時間，然吸食時間距採集時間最長可能不會超過4日，業經前揭函示闡述明確，則揆諸前揭說明，被告之尿液既先後分別經酵素免疫分析法（EIA）、氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗，均確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，是堪認被告係分別在102年12月20日凌晨2時45分許、103年1月4日下午
2時30分許為警採尿之時回溯96小時內之某時許（均不含公權力拘束時間），確有各曾施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，被告辯稱並未施用第二級毒品云云，不足採信。㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2次施用第二級毒品罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告犯行明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，審酌被告前已受觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，又犯後否認犯行之態度；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，並斟酌其施用次數，兼衡其年紀尚輕、素行、高中肄業之智識程度、業工而經濟狀況為小康（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料）等一切情狀，判處被告施用第二級毒品罪，共
2罪，各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1仟元折算壹日。應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。其認事用法核無不合，量刑亦屬妥適。
㈡上訴人即臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：「
本件被告就起訴書所載2次施用毒品之犯行，全然否認，而經綜覽全部卷證認定被告所辯均不可採，被告確有2次施用毒品犯行等節，業經原審審理後所肯認，然卷內事證僅能證明被告確有施用後仍持有甲基安非他命之犯行，惟尚不足認被告所持有之毒品必係單獨另行持有，而非施用後所剩餘之甲基安非他命，直言之，被告就本件犯行既全部否認，而查無其他事證可證明被告所經查扣之毒品為另行持有，依罪疑唯輕法理，理應認定被告2次所施用之甲基安非他命係自所查扣之甲基安非他命中所抽取，故其持有行為應為施用行為所吸收，從而，本件扣案之甲基安非他命應為供犯罪所用之物，與本件自有直接、重要關聯，依法應宣告沒收，原審所指，容有誤會」等語，認原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決等語。
㈢查被告於事實欄一、㈠、㈡為警查獲時，分別自被告所駕駛
之車號000-0000號自用小客車副駕駛座置物箱內、被告褲子口袋中分別扣得第二級毒品甲基安非他命各1包(驗餘淨重
0.1858公克、0.3958公克)，此為被告所自陳，又該等結晶物經送驗後，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份在卷可憑(見偵一卷第5頁背面、第52頁、偵二卷第6頁、第51頁)，此部分事實固堪認定，然被告否認上開毒品為其所有，辯稱：
102年12月19日為警查扣之毒品，應係某綽號 小白 之人放在車內。103年1月4日遭查獲之毒品，則係103年1月3日晚間11時許，某綽號「 明甫 」之人寄放在我身上的等語，復否認本案施用毒品犯行。故警方於事實欄一、㈡所載時、地自被告駕駛之車內扣得第二級毒品甲基安非他命1包，是否為被告所持有，已非無疑，且依前開尿液檢驗報告之鑑驗結果，僅能推論被告於為警採尿前96小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，並無從認定被告確切施用毒品之時點，係於被告持有前開毒品後所為，亦乏積極證據可認被告前開2次所施用第二級毒品犯行，係分別取自前開扣案之第二級毒品甲基安非他命，是警方於事實欄一、㈠、㈡時、地扣得之第二級毒品甲基安非他命共2包，並無證據可認與本案被告施用第二級毒品犯行有關，自無從宣告沒收。被告前開涉嫌持有之第二級毒品，既未經公訴人舉證證明與本案施用第二級毒品犯行有何直接關聯性，原審判決未予宣告沒收銷毀，即無判決違背法令之處。公訴人上訴意旨以無證據可認前開毒品係被告施用後所另行持有為由，率爾推論被告本案施用之第二級毒品，係來自前開扣得之第二級毒品甲基安非他命，尚非足採。從而，原審判決認事用法及量刑既均無違誤瑕疵可指，公訴人提起本件上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年8月15日
刑事第五庭審判長法官白光華
法官陳伯厚法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡君中華民國103年8月15日附錄本案適用法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。