最高法院刑事判決
114年度台上字第3002號
上訴人葛 陳韋佑 （原名陳韋佑）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月11日第二審判決（113年度原上訴字第375號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第24321號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人 葛陳韋佑 經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯脅迫使少年製造性影像罪刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之宣告刑，改判量處有期徒刑3年6月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其因年少衝動，誤觸刑罰，並非以極端惡劣手段要求告訴人A女（姓名年籍詳卷）拍攝性影像，且影片僅4秒，未對外公開、販售或散布，犯罪惡性及危害均屬輕微，復始終坦承犯行，因告訴人家屬拒絕而無法達成和解，品行、智識程度及生活狀況良好，社會復歸可能性高，原判決未具體審酌上開有利之量刑事項，違反有利不利一律注意原則、比例原則及罪刑相當原則，量刑過重。㈡其僅傳送訊息勸誘、慫恿A女自行拍攝性影像，並未壓制或妨礙A女意思決定過程，原判決依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處，適用法則不當。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。
原判決就上訴人所犯前揭之罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依刑法第59條規定酌減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判量處有期徒刑3年6月，已屬最低處斷刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪之動機、手段、所生危害、犯後坦承犯行之態度、A女之父表示無意與上訴人調解，但願意給予機會之量刑意見，及上訴人之家庭生活經濟狀況等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。
五、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人及其辯護人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第79頁)，上訴人關於刑之一部上訴之意思表示並無瑕疵，且有辯護人在場協助維護其權益，原判決因此敘明僅就關於上開刑之部分審理，亦即未就犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。上訴意旨猶執其僅引誘A女拍攝性影像，並未違反A女意願，不應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處等旨，就犯罪事實、罪名重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就量刑上訴部分有何不適用法則或適用不當之情形，非適法之上訴第三審理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對前述量刑裁量權之合法行使及未經原審判決之部分，憑持己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於以脅迫使少年製造性影像部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第319條之1第4項、第1項之無故攝錄他人性影像未遂部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官段景榕
法 官洪兆隆
法 官汪梅芬
法 官林婷立
法 官何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官鄭淑丰
中 華 民 國114年7月25日