裁判字號：臺北高等行政法院107年訴字第1325號判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1325號108年12月26日辯論終結原告 鄧雲海 訴訟代理人 鄧雲奎 律師被告國防部代表人 嚴德發 （部長）訴訟代理人 陳威浩
張鈞翔 劉素伶 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
107年9月14日院臺訴字第1070193482號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告前經被告核定於民國107年6月30日前退伍並支領退休俸等退除給與在案，嗣被告依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）規定，於
107年6月25日以國人勤務字第1070009881號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）」（下稱原處分）重新審定原告之退除給與。
原告不服，提起訴願，經行政院以107年9月14日院臺訴字第1070193482號訴願決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、修正後服役條例違反比例原則：政府係以國家財政有困難或基於公益等理由，修正原陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例），大幅調降退除役人員之退除給與，惟卻無法明確具體說明國家財政如何有困難，且又制定前瞻基礎建設條例，編列新臺幣（下同）8年8,800億元；增設多個部會、機關及政務人員，大幅增加政府支出。又優存利率百分之18乃退除給與之一部（正本清源應將其還原為相當金額之退除給與，補足發給退除役人員後再行刪除），與公益並無關係。況且，憲法增修條文明確規定，國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障，較諸一般公益利益當屬更重。因此，修正後服役條例違憲，剝奪退除役人員權益，不具必要性與正當性，違反比例原則。
２、修正後服役條例違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則：
依憲法第15條、第18條規定，原告所享有之退除給與權利，應受到制度性保障（司法院釋字第483號、第575號及第605號解釋參照），且原告與國家間退除給與關係之內容、種類、金額，於退休生效當時，均已告確定，修正後服役條例大幅刪減原告退除給與，使原告權益嚴重受損，違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則，依憲法第171條第1項規定，應屬無效。準此，被告依違憲之修正後服役條例所為之原處分亦屬無效，仍應依修正前服役條例審定核發退除給與，如有遲延給付，應加計年息百分之5之利息。
３、被告應給付原告111,756元及法定遲延利息：⑴縱認修正後服役條例有效，惟自原處分之「重新計算說明
」中第4項：「原補足退除給與差額（A6），除85年12月31日退撫新制施行前退伍之中少將補足退除給與差額外，依本條例修正規定不予列計」文義以觀，85年12月31日「以前」退伍之中少將，仍可每月領取補足退除給與差額之款項27,939元。
⑵原告自76年1月1日晉升空軍少將之日起，服役10年期間
之終止日，應為10年期間之末日即85年12月31日；且依原處分重新計算說明第4項之真意，應指實質上在85年12月31日以前服現役完畢並退伍。詎原處分拘泥於形式上退伍日期為86年1月1日，致原告無法保有每月補足退除給與差額款項27,939元。再從原處分「新制俸金（A2）」欄所記載之金額為「0元」觀之，益證被告亦認同原告不應適用新的退撫制度，是原處分顯有重大違誤。
⑶原告自107年7月1日起至起訴日止，計有4個月未能領
取補足退除給與差額，被告就此部分應補付原告111,756元（27,939元x4月＝111,756元）及其法定遲延利息，並自107年11月1日起至原告往生之日止，於每月1日按月給付「補足退除給與差額」27,939元。
（二）聲明：
１、原處分及訴願決定均撤銷。
２、被告應給付原告新臺幣111,756元，及自107年7月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
３、被告應自107年11月1日起至原告往生之日止，於每月1日按月給付「補足退除給與差額」名義之款項27,939元。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、被告依修正後服役條例作成原處分，乃依法行政：修正後服役條例第26條第1至4項、第46條第1至4項、第47條第1至3項規定就退伍之軍士官人員有關月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與均定有明文。被告依修正後服役條例作成原處分，實屬依法行政，尚無違法之處。
２、原處分並非溯及既往，且修正後服役條例無違信賴保護原則及比例原則：
⑴被告依修正後服役條例重新計算原告退除給與，乃係就10
7年7月1日後發生退休俸所得重新計算，並無及於107年6月30日以前已發給之退除給與，參照司法院釋字第71
7號解釋理由書及協同意見書，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往。
⑵本次修法確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公
益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
３、關於原告主張補足退除給與差額部分，依修正後服役條例施行細則第27條規定，修正後服役條例附表四所稱之退除給與之內涵不包括86年1月1日退撫新制實施後退伍之中少將補足退除給與差額。又軍、士官依修正前或修正後服役條例第15條規定辦理退伍，實務上生效日均自當日0時生效，並無24時生效之前例，其理由在於就服役期滿之文義解釋而言，85年12月31日全日不論何時何分均屬原告服役期間，故85年12月31日24時應屬原告服役期滿完結，86年1月1日0時起，原告始退伍生效。換言之，服役期滿退伍之退伍生效日並非役期最後一日完結時點，應係服役期滿翌日退伍生效。原告前經被告於85年12月31日以（85）易晨字第24457號函，依修正前服役條例核定原告自86年1月1日退伍生效支領月退休俸等退除給與在案，原告對於核定退伍日期內容若有不服，應對斯時核定處分提起行政救濟，原告迄108年始爭執85年間處分核定之生效日期，自非有據。準此，原告主張其退伍生效日應為85年12月31日24時，而非被告核定之86年1月1日0時，應可領取補足退除給與差額部分，應無理由。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）修正後服役條例是否違反法律不溯及既往原則、信賴保護原及比例原則？
（二）原告退伍生效日期為何？原告就「修正施行前退除給與之內涵」是否應包括「補足退除給與差額」27,939元？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，有原處分、訴願決定、退伍人員基本資料、國防部核發軍管區退伍軍官退除給與名冊（本院卷第53至74頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）應適用之法令及說明：
１、關於修正後服役條例部分：⑴第26條第1至4項規定：「（第1項）退撫新制施行前、
後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。
其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。……（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」⑵第46條第1至4項規定：「（第1項）退撫新制實施前服
役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息百分之18計息。（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息百分之12。2.自施行日第3年起至第4年，年息百分之10。3.自施行日第5年起至第6年，年息百分之8。
4.自施行日第7年以後，年息百分之6。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息百分之18計算。」⑶第47條規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前
，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發0.5個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」
２、關於修正後服役條例施行細則部分：第27條第1項第1款規定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。但有下列情形之一者，不予採計：一、退撫新制施行後之退除給與差額及中少將補足退除給與差額。」
３、按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。又「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之……」、「……司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力，業經本院釋字第185號解釋在案。……」則分別經司法院釋字第185號解釋、第405號解釋理由書闡釋明確。因此，法官應依據法律獨立審判，然該法律是否有違憲爭議，法官則應受司法院解釋之拘束。
（三）經查，就原告所主張之違憲部分，司法院釋字第781號已作成解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第
4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。……」至其解釋理由書就不違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則、比例原則部分則分述如下：
１、關於法律不溯及既往原則部分：該號解釋理由書載明：「……查系爭條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於系爭條例施行後，始依系爭條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優存利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額（第26條第3項、第46條第4項第1款、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第10條第1項參照）。足見上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。……」（參該解釋理由書第72段）。
２、關於信賴保護原則及比例原則部分：該號解釋理由書亦已闡述：「……調降系爭條例施行前原退休所得係為追求重要公共利益之正當目的：……任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則（本院釋字第525號及第717號解釋參照）。……原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象，然實非可歸責於受規範對象，且受規範對象對舊法規之繼續施行亦有應受保護之信賴利益。惟……對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：（1）平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；（2）處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；（3）降低政府因補貼優存利息之財務負擔；（4）因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；（5）延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。……」（參該解釋理由書第76、94段）。
３、準此，原告雖於修正後服役條例施行前退伍，並支領退除給與，惟至修正後服役條例施行後，其退除給與尚未完全給付，原告退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中既尚未完全具體實現，則將修正後服役條例適用於原告於舊法施行期間內已發生，且於新法施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非修正後服役條例之溯及適用，無違法律不溯及既往原則。又修正後服役條例對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益之正當目的，且亦衡酌所欲達成之公益與退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，而以服役年資與本俸二要素，為俸率計算基準，並有過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段，堪認並無違反信賴保護原則、比例原則。
（四）次查，原告雖主張其自76年1月1日晉升空軍少將之日起，服役10年期間之終止日，應為10年期間之末日即85年12月31日，故其應係85年12月31日24時即退撫新制施行前退伍，其原領取之中少將補足退除給與差額，非屬修正後服役條例施行細則第27條第1項第1款所謂「退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額」而不予列計之款項等情。惟按修正後服役條例施行細則第27條第1項第1款已規定修正施行前退除給與之內涵並未包括退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額，而兩造復不爭執退撫新制係自86年1月1日開始施行，故必須在85年12月31日前退伍者，該中少將補足退除給與差額方計入修正施行前退除給與之金額。而查，揆諸國防部85年12月31日（85）易晨字第24
457號函（參本院卷第63至65頁），可知原告前經被告依修正前服役條例核定於86年1月1日退伍生效支領退休俸等退除給與在案，因此，原告洵非退撫新制施行前退伍，則其原領取之中少將補足退除給與差額，自屬修正後服役條例第27條第1項第1款所謂退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額而不予列計之款項。再查，已於88年5月
5日廢止之陸海空軍軍官服役條例（下稱已廢止服役條例）第3條第1款規定：「常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役，其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。」第5條規定：「（第1項）軍官服現役最大年限如左：一、少中尉10年。二、上尉15年。三、少校20年。四、中校24年。五、上校28年。（第2項）前項現役最大年限，自任官之日起算；將官在本階內服現役年限為10年。」再參酌內政部役政署92年11月10日役署甄字第0920020966號函釋：「……所謂『期滿退役』，意指服役應至法定役期最後1日之24時結束為止，並自翌日零時起生效退役，消失「現役」身分，由服勤單位轉發退役證明書後，離職返鄉，轉為『備役』……。」（參本院卷第225頁）由此可知，本件原告係於76年1月
1日晉升空軍少將，依已廢止服役條例第5條第2項規定，原告服少將現役年限應自76年1月1日起算，10年期滿，即85年12月31日24時達服役最大年限，並自86年1月1日0時起消失現役身分，退伍生效，核與前揭國防部85年12月31日（85）易晨字第24457號函核定原告退伍生效之日期相符，故原告主張其應係85年12月31日24時即退撫新制施行前退伍，其原已領取之「中少將補足退除給與差額」，非屬修正後服役條例施行細則第27條第1項第1款所謂退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額而不予列計之款項云云，即非可採。
（五）綜上所述，修正後服役條例並無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，且原告原領取之「中少將補足退除給與差額」核屬修正後服役條例施行細則第27條第
1項第1款所稱之「退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額」，故不予列計修正施行前退除給與之內涵。從而，被告未將原告原領取之「中少將補足退除給與差額」計入修正施行前之退除給與，並據此重新計算原告之退除給與，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並據此請求被告給付短付之金額，如其聲明所示，均無理由，應予駁回。
（六）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。訴訟費用由原告負擔。
中華民國109年1月16日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官蕭忠仁
法官李明益法官林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年1月20日
書記官張正清