裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1323號民事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第一三二三號
上訴人戊○○
庚○○丁○○丙○○被上訴人甲○○○訴訟代理人己○○
乙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一００一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將座落桃園縣○○鄉○○段湳子小段第一八五之一地號，面積四一七七平方公尺土地全部返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾玖萬肆仟柒佰元供擔保後，免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭交換土地使用契約，當初係由被上訴人之被繼承人 康金石 將所承耕之共有土地（即桃園縣○○鄉○○段湳子小段一八五之二、一八五之三、一八五之八、一七六之一六、一八○地號土地）之一部分與系爭土地交換使用，上訴人原審漏列一七六之一六、一八○地號土地，爰補充更正之。至於被上訴人原審主張之同地段一八二、一八五之九地號土地並不在交換土地使用之範圍。
㈡、土地交換使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他方使用為對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，其性質與租賃無殊，法律性質上應屬租賃契約，而本件乃耕地交換使用，又未約定期限，故應屬不定期耕地租約。不定期耕地租佃，實務及學說均認為依耕地三七五減租條例第一條規定，應適用土地法。本件兩造均為地主，非佃農，系爭耕地交換使用契約，未約定期限，且未訂立書面、並申請登記，揆諸上開規定，即無耕地三七五減租條例之適用，而應適用土地法，故上訴人自得依土地法第一百十四條第二款規定，終止系爭租約，請求返還系爭土地。
㈢、按土地法第一百十四條規定：「依不定期限租用耕地之契約，僅得於有左列情形之一時終止之：．．．二、承租人放棄其耕作權利時。．．．」、第一百十五條規定：「承租人放棄其耕作權利，應於三個月前向出租人以意思表示為之，非因不可抗力繼續一年不為耕作者，視為放棄耕作權利。」。本件原承租人康金石去世後，被上訴人乙○○、己○○、甲○○○繼承承租權利，卻任令土地荒廢不為耕作逾一年以上，依上開規定，應視為放棄耕作權利，上訴人追加甲○○○為被上訴人，依土地法第一百十四條第二款之規定，終止系爭租約，並以上訴狀及追加訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示。
㈣、被上訴人確有非因不可抗力繼續一年不為耕作系爭土地，視為放棄耕作權利之情。
⒈被上訴人乙○○、己○○於原審自承系爭土地自其父親過世後已沒有再種稻種菜
，而在系爭土地隔鄰即一七九號土地耕作之證人 宋廣清 亦於本院證稱：「被上訴人之父親過世後，甲○○○有叫姓王的來耕作過一、二年，種水稻，從姓王的耕作過一、二年以後，系爭土地即未再耕作，都是雜草，從被上訴人之父親過世後，即未見乙○○、己○○耕作過」云云，足見被上訴人乙○○、己○○確有繼續一年不為耕作，視為放棄耕作權利之事實。
⒉被上訴人雖辯稱被上訴人甲○○○有在系爭土地靠水溝部分之土地（約三分之一
）上種植茭白筍云云，惟茭白筍是一年生作物，每年三至四月時種植，約十至十一個月方可收成，茭白筍種植時高度約有一百五十公分，因不能和雜草一起生長，種植前需先整地、鋤草，種植後亦需時常翻土、鋤草、施肥、採收，不能間斷，然上訴人民國（下同）八十八年四月十六日至九十一年三月六日拍攝之現場連續照片及被上訴人九十年十二月十日至十二日拍攝之照片，系爭土地及田埂雜草叢生，原審八十九年十一月十五日之勘驗筆錄亦記載「系爭土地目前並無種植作物，大部分雜草叢生」，足見被上訴人並無定期僱工耕田，其所提之耕田估價單係臨訟杜撰，不足採信。被上訴人雖另稱雜草僅二個月時間就可生長近百公分，然對照被上訴人九十年十二月十日至十二日之照片及上訴人九十一年三月六日之照片，二者相距三個月，雜草不過長至三至四公分高，而與九十一年一月二十一日照片相較，相距四十二日，雜草亦僅發芽而已，可見被上訴人所言不實，被上訴人甲○○○根本本於系爭土地耕作。又被上訴人甲○○○縱有在靠近水溝部分田地種植茭白筍，因大部份土地未耕作，上訴人亦得終止系爭租約，收回系爭土地。
㈦、上訴人戶籍地即桃園縣大園鄉橫峰村四鄰湳子三九之四號房屋係有百年歷史之土造房屋，由一房、二房、四房共同居住，嗣因年代已久，不適居住，早已各自遷出，上訴人搬到隔壁三九之八號房屋居住，並繼續於交換之土地（即一八五之二、一八五之三、一八五之八、一七六之一六、一八○地號土地）耕作，有上訴人所提九十一年三月六日之現況照片足稽。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、依被上訴人九十年十二月十日拍攝之現場照片，及證人於原審之證述，被上訴人繼承後，於系爭土地耕作至今從未間斷，嗣於八十五年政府推動「稻米生產及稻田轉作延續計劃」，輔導並鼓勱農民轉作，被上訴人始於系爭土地上種植空心菜、茭白荀，並於休耕期間，定期僱工翻土，但因雜草生長快速，未逾二個月即長至相當於人之高度，以致系爭土地雜草叢生，是上訴人提出被上訴人收成後休息期之照片，不足以證明被上訴人有繼續一年以上不為耕作之事實，其依土地法第一百十四條第二款規定，終止系爭租約並無理由。
㈡、上訴人兄弟早已分別在台北縣市就業、定居，戶籍地即桃園縣大園鄉橫峰村四鄰湳子三九之四號房屋均破損廢棄、不堪居住，其等交換使用之土地即桃園縣○○鄉○○段湳子小段第一八五－二、一八五－三、一八五－八地號土地亦荒廢多時，上訴人於九十年十二月二十日僱工翻土耕田，顯係製造耕作假象，藉以要求補償金。
㈢、被上訴人乙○○、己○○雖有自耕農身分，但被上訴人乙○○打零工，被上訴人己○○則修理重機械，均不以耕種為業。
理由
甲、程序方面：上訴人提起上訴後，追加甲○○○為被上訴人，及追加依土地法第一百十四條第二款之規定，終止租約，請求返還土地，被上訴人並無異議，且為言詞辯論，自應准其追加。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落於桃園縣○○鄉○○段湳子小段第一八五之一地號，面積四一七七平方公尺土地（下稱系爭土地），為上訴人之被繼承人 康金木 所有，六十五年間，康金木與被上訴人之被繼承人康金石協議，由康金石將所承耕之共有土地（即桃園縣○○鄉○○段湳子小段一八五之二、一八五之三、一八五之八、一七六之一六、一八○地號土地）之一部分與系爭土地交換使用，康金石耕作系爭土地，康金木則耕作其他共有部分土地，此項約定並無期限。康金木、康金石分別於六十五年、八十四年間死亡後，該互為使用之約定即已終止；且被上訴人繼承上開租賃關係，未在系爭土地上耕種，任令系爭土地荒廢逾一年以上，應視為已放棄耕作權利，經上訴人屢次催討返還系爭土地，未獲置理，上訴人併得依土地法第一百十四條規定終止系爭租約，爰以上訴狀之送達為終止租約之意思表示，依民法第七百六十七條之規定及終止租賃契約後之返還請求權，求為命被上訴人應返還系爭土地予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地於六十五年間，經康金木與康金石相互交換使用，並由被上訴人甲○○○繼續耕作使用迄今，並無中斷，被上訴人非無權占有，上訴人亦不得依土地法第一百十四條第二款規定，終止系爭租約，上訴人請求返還系爭土地，誠屬無據等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人主張於五十年間，其等之被繼承人康金木與其兄弟康金石（即上訴人之被繼承人）等人，分別耕作約四甲七分之共有耕地，嗣於六十五年六月十日，經全體共有人協議分割，由康金木取得系爭土地之所有權，並經登記在案；惟康金木與康金石二人協議，由康金石將所承耕之共有土地（即桃園縣○○鄉○○段湳子小段一八五之二、一八五之三、一八五之八、一七六之一六、一八○號土地）一部分與系爭土地交換使用，而由康金石耕作系爭土地，康金木則耕作其他共有部分土地，該項約定並無期限。康金木於六十五年七月間死亡後，系爭土地為上訴人繼承取得，已辦畢登記；康金石於八十四年間死亡，其所有遺產為被上訴人乙○○、己○○及其母甲○○○共同繼承，其餘 康淑貞 等四人業已拋棄繼承等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、遺產分割契約書附原審卷為證，且經本院調取被上訴人乙○○等三人辦理分割繼承登記案件全卷，核閱無訛，有原法院民事庭拋棄繼承准予備查通知、遺產分割協議書附本院卷第一四六、一五○頁可按，均堪信為真實。
四、按土地交換使用係一方以自己所有或有使用權之土地換與他方使用為對價，而使用他方換來之土地，亦即使用他人土地付有相當之對價，其性質無異於租賃。本件兩造之被繼承人互相交換耕地使用，又未約定期限，故應屬不定期耕地租約；且此租賃關係之權義由兩造繼受取得及負擔。按耕地三七五減租條例第一條規定：耕地之租賃，依本條例規定，本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。最高法院七十七年度第十四次民事庭會議決議亦認「耕地租賃依耕地三七五減租條例第五條、第六條之規定觀之，減租條例所規範者必為定期租賃而無不定期租賃。」因是，關於不定期耕地租約之終止，耕地三七五減租條例既未有明文規定，自應適用土地法第一百十四條關於不定期耕地租賃契約終止之規定。上訴人主張兩造均為地主，並非佃農，系爭不定期耕地租約之終止，應適用上開土地法之規定，誠屬有據。
五、次按「依不定期限租用耕地之契約，僅得於有左列情形之一時終止之．．二、承租人放棄其耕作權利時。．．．」、「承租人放棄其耕作權利，應於三個月前向出租人以意思表示為之，非因不可抗力繼續一年不為耕作者，視為放棄耕作權利。」土地法第一百十四條、第一百十五條規定甚明。被上訴人雖辯稱：被上訴人繼承後，從未間斷耕作，八十五年政府推動「稻米生產及稻田轉作延續計劃」，輔導並鼓勱農民轉作，被上訴人始於系爭土地上種植空心菜、茭白荀，並於休耕期間，定期僱工翻土，未放棄耕作云云；惟查：
㈠、依上訴人所提出之八十八年四月十六日、八十九年六月十八日、六月二十二日、十一月十五、九十年九月二十八日、十一月一日、十二月一日至九十一年三月六日連續所拍攝之現場照片(本院卷第三八－四五頁、九二－九五頁)以觀，系爭土地及田埂雜草叢生，依田埂上雜草之高度及濃密度，已可見其荒廢情形應屬長久；原審在八十九年十一月十五日履勘現場時，系爭土地亦未種植任何作物，有勘驗筆錄附原審卷第五三、五四頁可憑，足徵上開照片所拍攝者並非被上訴人所指休耕時間之現況而已，被上訴人抗辯其等定期僱工整田，實無可取；所提之耕田估價單顯係臨訟杜撰，不足採信。至被上訴人所提之整田、翻土、種植水稻、茭白筍照片，乃兩造爭訟逾一年後所拍攝，尚難憑採。
㈡、況查，被上訴人乙○○、己○○在原審均自承系爭土地自從其父康金石過世後，即未再種稻種菜(原審卷第一○三頁)，而在系爭土地隔鄰即一七九號土地耕作之證人宋廣清在本院證稱：被上訴人之父過世後，是一位姓王的耕作過一、二年，未見過乙○○、己○○在系爭土地耕作，姓王耕作後即未再種植水稻，其上均為雜草如原審卷第七三、七四頁照片所示，兩造訴訟之後，被上訴人又僱人整田種水稻各語明確(本院卷第二六五頁)，可見被上訴人確有繼續一年以上不為耕作，視為放棄耕作權利之事實。至證人 康建華 、 康武雄 、 康阿泉 在原審僅泛稱：系爭土地自分家後，即由被上訴人乙○○、己○○及其父康金石耕作云云，對系爭土地之耕作實況並不了解，自難採為有利於被上訴人之證明。
㈢、被上訴人雖另辯以：被上訴人甲○○○有在系爭土地上種植茭白筍云云；惟被上訴人乙○○、己○○在原審承認：種植茭自筍之範圍是靠水溝部分，夠大家吃而已；證人宋廣清復證稱系爭土地約三分之一種植茭白筍，不知甲○○○收成情形；足證被上訴人甲○○○縱在系爭土地沿水溝部分種植茭白筍、空心菜，亦僅供自家食用，系爭土地大部分仍未耕作利用。且此不耕作之情形非有何不可抗力之情事，則不問其不為耕作者係系爭土地之一部或全部，均屬前開土地法第一百十四條第二款規定放棄耕作權利之情形。
六、從而，上訴人依土地法第一百十四條規定，以上訴狀之送達為終止系爭土地租賃契約之意思表示，依民法第七百六十七條之規定及終止租賃契約後之返還請求權，請求被上訴人返還系爭土地，洵無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，無礙前開事實之認定，爰不一一審酌。被上訴人另聲請訊問證人 王萬財 ，其待證事實亦不影響本件判決之結果，無訊問之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。