裁判字號：臺灣澎湖地方法院104年訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國105年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決104年度訴字第34號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告張明春上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第54號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗前毛重分別為壹點壹公克、伍點參公克、零點參捌公克；驗前淨重分別為零點捌零肆伍公克、肆點陸參玖貳公克、零點壹陸貳玖公克，驗餘淨重分別為零點柒玖零貳公克、肆點陸壹玖壹公克、零點壹肆柒伍公克；均含包裝之夾鏈袋）沒收銷毀，扣案之安非他命吸食器壹組沒收；又施用第一級毒品，，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前毛重為零點捌玖公克；驗前淨重為零點柒零捌捌公克，驗餘淨重為零點陸捌伍貳公克；含包裝之夾鏈袋）沒收銷毀。應執行有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗前毛重分別為壹點壹公克、伍點參公克、零點參捌公克；驗前淨重分別為零點捌零肆伍公克、肆點陸參玖貳公克、零點壹陸貳玖公克，驗餘淨重分別為零點柒玖零貳公克、肆點陸壹玖壹公克、零點壹肆柒伍公克；均含包裝之夾鏈袋）、第一級毒品海洛因壹包（驗前毛重為零點捌玖公克；驗前淨重為零點柒零捌捌公克，驗餘淨重為零點陸捌伍貳公克；含包裝之夾鏈袋）均沒收銷毀，扣案之安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○於104年6月16日上午8時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新竹市○區○○○街○○巷○○號3樓租屋處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤進而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於104年6月17日上午10時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在上址以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因另案通緝，於104年6月17日18時14分許，在桃園市○○區○○路○○○號前為警逮捕到案，並在其駕駛車號0000-00號自小客車內扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.89公克，驗前淨重0.7088公克，驗餘淨重0.6852公克）及第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為1.1公克及5.3公克，驗前淨重分別為0.8045公克及4.6392公克，驗餘淨重分別為0.7902公克及4.6191公克）等物，另徵得乙○○之同意，搜索其前址租屋處並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.38公克，驗前淨重0.1629公克，驗餘淨重0.1475公克）及安非他命吸食器1組等物，再採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告乙○○及於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第21頁反面、第37頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。查被告乙○○前曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年11月30日以87年度毒聲字第897號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月2日釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5051號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於90年7月20日以90年度毒聲字第1152號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月7日釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第18號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於95年1月23日以95年度竹簡字第1429號判處有期徒刑4月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證。其既於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
貳、實體事項
一、認定事實之證據及理由㈠訊據被告乙○○對於前揭事實欄一、所示犯罪事實，迭於10
4年6月17日警詢及本院105年3月24日審判期日時均坦承不諱（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑四字第0000000000號卷，下稱警卷，第2頁正、反面；本院卷第51頁），並有詮昕科技股份有限公司報告日期104年7月21日之濫用藥物被告尿液檢驗報告（原樣編號：R104037號）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局刑事警察大隊被告採集尿液鑑定同意書、毒品案真實姓名對照表（代號：R104037號）各1份（見警卷第53頁至第54頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1788號卷，下稱偵查卷，第25頁及第29頁）及如事實欄一、所示扣案甲基安非他命3包及海洛因1包、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單2紙（見偵查卷第31頁及第33頁）在卷可佐，足徵被告任意性之自白核與事實相符。本件犯罪事實事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次及施用第一級毒品海洛因1次之犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡至檢察官起訴書所載犯罪事實雖認定被告係於104年6月17日
前某時先施用第一級毒品海洛因1次，再施用第二級毒品甲基安非他命等節，被告於104年6月18日檢察官偵查中亦陳稱：最後一次施用毒品係於104年6月17日中午以摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因，同時以玻璃燒烤之方式，施用安非他命云云，然稽以被告於104年6月14日警詢時與本院審判期日時均陳稱本件施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之情節如事實欄一、所示，且被告於104年6月17日警詢時就此等情節之陳述，除與審判期日所陳述相同外，其於警詢陳述之時點係在發生於本件施用甲基安非他命犯行之隔日、施用海洛因犯行之當日，且稽諸該次警詢筆錄，顯示被告係於經警詢問「你於何時、何地，開始施用海洛因及安非他命?最後一次於何時、何地，施用海洛因及安非他命毒品?」下，主動供陳：「我是1年多前遭判刑後，心情不好才開始施用毒品，都是在新竹縣新豐鄉○○村○○000號住家內施用的，海洛因是今（17）日早上10時在新竹市○○○街○○巷3樓內施用的，安非他命是昨天（16）日早上8時在新竹市○○○街○○巷3樓內吸食的」等語（見警卷第2頁正、反面），其陳述之語句結構清楚明確，足顯該次陳述係在清晰記憶下所為，應屬可採，被告於本院104年11月19日、105年3月22日準備程序中辯稱：本件施用甲基安非他命及海洛因，是於104年6月17日當日摻和一起施用云云（見本院卷第21頁、第36頁反面），衡酌施用海洛因所產生對人體之鎮靜效果與施用甲基安非他命產生對人體之興奮效果，兩者乃相反之效果，經驗上施用者當不至將兩種毒品相混用或於極密接時點下相繼混用，是被告此節於本院準備程序中之陳稱，顯屬避重就輕，圖將2次犯行矯作為1次之臨訟卸責之詞，而不可採。又上開被告於上開104年6月18日偵查中之陳述，更易其詞，改稱2次施用毒品時點均發生於000年0月00日中午，且為同時云云，揆諸上開說明，亦應顯係避重就輕，圖將2次犯行矯作為1次之臨訟卸責之詞，同難可採。至檢察官起訴書所載2次施用犯行順序與事實欄一、所示略有不同，揆諸被告於警詢及本院審判期日中之陳述可為採信下，起訴書所載犯行順序，應屬誤會，併予敘明。
二、論罪科刑㈠核被告所為如事實欄一、所示部分，係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪，被告所犯上開2罪間，其犯意各別、時點不同且行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，固有最高法院104年度第6次刑事庭會議決議可資參照，惟於裁判前，數罪併罰已定應執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」仍應指所定之應執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯加重之本旨（最高法院105年度台非字第38號刑事判決意旨參照）。則本件被告雖於101年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第122號判決有期徒刑6月及4月，應執行有期徒刑8月確定，於102年6月10日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第45頁至第46頁），惟該執行完畢部分之刑與他案裁判之刑，後又經臺灣高等法院105年度聲字第357號裁定定其應執行刑，是本件應不構成累犯，合先敘明。至毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟該條項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。本件被告雖於警詢時供稱：伊本件施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之來源，係向綽號「 小陳 」之朋友購買等語，惟其就「小陳」之具體資訊，僅陳稱：與「小陳」聯絡方式係「小陳」撥打公共電話給伊，伊沒有「小陳」電話等語（見警卷第2頁反面），足見本件依卷內事證觀之，被告顯未能提供「小陳」之具體資訊，以供偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，是尚無上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品案件經觀
察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽（見本院卷第40頁至第48頁），本應徹底戒除毒癮，詎竟仍繼續非法施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為實有不該；姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，兼衡其犯後有坦承犯行，犯後態度普通及智識程度為高中肄業、經濟狀況為小康、犯罪動機、目的等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
㈣沒收部分
1.又本件上開所述扣案第一級毒品海洛因1包（毛重0.89公克，驗前淨重0.7088公克，驗餘淨重0.6852公克）、甲基安非他命3包（毛重分別為1.1公克、5.3公克及0.38公克，驗前淨重分別為0.8045公克、4.6392公克及0.1629公克，驗餘淨重分別為0.7902公克、4.6191公克及0.1475公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此有卷附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第29頁），是上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。其用以包裝上開毒品之夾鏈袋，因其上含有微量甲基安非他命或微量海洛因，無法用有機溶劑析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併同沒收銷毀。
2.又扣案之安非他命吸食器1組，為被告所有供犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國105年4月11日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官倪霈棻法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月15日
書記官莊茹茵附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。