臺灣桃園地方法院110年度訴字第378號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第378號刑事判決

裁判日期：民國110年11月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第378號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告姜學明指定辯護人姚宗樸律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第30941號），本院判決如下：
主文姜學明共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程陸場次。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包(驗餘總淨重捌拾貳點貳參公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋拾個)及IPhone11手機（IMEI:000000000000000號，內含門號Z000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收。
事實
一、姜學明與 林立翔 （由本院另案審理）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林立翔先於民國109年9月30日透過手機通訊軟體WeChat，以ID為qaz0000000、暱稱「翔」之帳號，在好友動態圈發布「需要的來電兩津勘吉陪你搖整晚」之廣告訊息，以招攬毒品買家。迨警方執行網路巡邏時發現前揭販毒訊息，即佯裝暱稱為「阿密陀佛」之買家與「翔」聯絡，假意表示欲以新臺幣（下同）6000元購買10包毒品咖啡包，而林立翔、姜學明均明知10包毒品咖啡包成本為4,000元，然為賺取2,000元之利潤，而同意以6,000元出售，雙方約定在姜學明公司附近之桃園市○鎮區○○路0段00號前交易，並以姜學明使用之手機門號0000000000號為聯絡電話。嗣於109年10月5日晚間7時58分許，警方到場後即依照「翔」之指示，撥打上開手機門號，姜學明接獲電話後，隨即到場並進入警方之自用小客車內交易，向警方收取6000元後，警方隨即表明身分當場予以逮捕，並扣得其所有之毒品咖啡包10包（總毛重93.61公克，驗前總淨重：83.91公克，驗餘淨重82.23公克）與IPhone11手機（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告姜學明及辯護人於本院準備程序中業已陳明：沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷一第68頁），此外，公訴人、被告及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告姜學明於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第15至35頁、第109頁正、背面，本院卷一第67頁，本院卷二第32頁），復有職務報告、「翔」與警員間之WECHAT對話譯文表、現場照片、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可查（偵卷第43至70頁），並有咖啡包10包、IPhone11手機（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支扣案可佐；且扣案咖啡包10包（總毛重93.61公克，驗前總淨重：83.91公克，驗餘淨重82.23公克）經送鑑驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、純度2%，驗前含4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.67公克乙節，亦有內政部警政署刑事警察局109年12月24日刑鑑字第1098011108號鑑定書存卷可稽（偵卷第143頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。本案共犯林立翔本即發送簡訊搜尋毒品買家俟機欲販賣，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而員警喬裝為毒品買家假意向共犯林立翔購買毒品，再由被告出面交易，純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣第三級毒品，然尚未達既遂階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所持有之本案咖啡包毒品，含4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約1.67公克，已如前述，並未達
5公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
（二）被告與林立翔就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）又被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告就本案之犯行，於警詢、偵查中即供出其他正犯林立翔（偵卷第27至29頁、第109頁背面），且林立翔確實因被告供述而遭查獲等情，有宜蘭縣政府警察局110年4月27日警刑科偵字第0000000000號函、臺灣桃園地方檢察署檢察官109年度偵字第36368號起訴書（本院卷一第79頁）在卷可佐，堪認調查犯罪職務之檢警人員因被告之供述而查獲其他正犯林立翔涉嫌共同販賣毒品，是被告就本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，應依該條規定減輕其刑。
（五）復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例條例第17條第2項定有明文，查被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，亦如前述，符合毒品危害防制條例條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰再依該規定減輕其刑，其刑有上開3種減刑事由，並依法遞減其刑。
（六）至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷二第22頁），然查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。酌以本案被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；且本案被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲制裁，惟念被告犯後均坦承犯行，兼衡被告自陳高職畢業之教育程度、案發時職業為酒店少爺、家庭經濟狀況貧寒（偵卷第15頁），暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（八）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以勵自新。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另應完成法治教育課程6場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包10包（驗餘淨重合計82.23公克），經檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有上開鑑定書在卷可佐，是揆諸上開說明意旨，自應將該等毒品均視為應依刑法第38條第1項沒收之違禁物而宣告沒收之，又直接盛裝咖啡包毒品之包裝袋10個，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，併予宣告沒收之。
（二）又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPhone11手機1支（IMEI:000000000000
000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且供其與毒品買家聯繫以為本案販賣毒品未遂犯行所用，為被告所自承（偵卷第27頁），自屬本案販賣毒品犯罪所用之物，是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，僅引用應適用之程序法條）。
本案經檢察官許炳文提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。
中華民國110年11月11日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何啓榮法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙于萱中華民國110年11月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。