裁判字號：臺灣高雄地方法院113年審訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國113年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決113年度審訴字第168號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許振翔上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14698號），因被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表一編號2所示之物（含包裝袋）沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦屬依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因改制前衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其經非法管道取得而持有之非注射液形態之固態結晶愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國112年5月17日10時許，在高雄市○○區○○○路000號之鈺陽飯店811號房間內，將附表一之扣案愷他命放在房內，任由 江佳容 拿取編號1之愷他命供己施用，以此方式無償轉讓偽藥愷他命予江佳容。嗣於同日23時15分許，經警在上址執行臨檢時查獲，並扣得附表一、二所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯之罪係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，由法官進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見他字卷第25至26頁、偵卷第81至83頁、本院卷第31、49頁），核與證人江佳容警詢、偵訊之證述（見偵卷第21至26頁、第133至135頁）相符，並有三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第33至37頁、第41頁、第115頁）在卷可稽，足徵被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，且愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。次按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款前段之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又食藥署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。再按管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。查被告轉讓予江佳容之愷他命均為白色結晶物，且非自合法管道取得，已認定如前，足見其所轉讓之愷他命並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥至灼。愷他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造、販賣愷他命之犯罪案例，被告對此應不難知悉。又一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，難以取得注射型態之愷他命，無在外流通之可能，而被告卻能經由非正當之管道取得固態愷他命並加以轉讓供人施用，其對愷他命之形態、正常取得管道及其效用等節，自難諉為不知。而不論將愷他命定性為毒品或藥物（管制藥物或偽藥、禁藥），其效用及本質均不至有所變更，故被告如已知悉其所轉讓之愷他命非屬經核准製造之注射液形態，又非經醫師處方等正常管道取得，而係經由非正常管道取得，復了解吸食後之效用，即已屬明知係非合法製造之偽藥仍轉讓，不以主觀上能明確界定愷他命之性質及應如何適用法律為必要，被告所為自與轉讓偽藥罪之要件相符。
㈢、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上述2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人（
本案江佳容為成年人）為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，就上開轉讓犯行，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重5公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，被告自不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈡、刑之減輕事由
1、按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用（最高法院110年度台上字第5751號判決意旨參照）。查被告就前述轉讓偽藥犯行，於偵查及本院審理時均有坦承犯行，業已認定如前，應依法減輕其刑。
2、被告轉讓同屬毒品之偽藥之行為，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，但如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，固仍有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，但被告於偵查及本院均無法供出毒品來源之真實年籍或身分等資料供查緝，顯無從確認毒品來源之真實身分，自無前開減刑規定之適用。
3、員警入房內臨檢時，已在桌上看到疑似毒品之咖啡包後，被告與 江佳容方 主動交出扣案愷他命，業據被告供述及江佳容證述明確（見偵卷第18、23頁），堪認員警已有相當根據可合理懷疑被告有持有、轉讓或施用毒品等情事，當無自首之適用。
㈢、爰審酌被告明知其所轉讓之第三級毒品即偽藥愷他命施用後容易成癮，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓愷他命供江佳容施用，助長毒品及偽藥流通，危害國民健康及社會秩序非輕。又因違反洗錢防制法案件，經臺灣彰化地方法院判處徒刑確定，於111年10月11日徒刑易服社會勞動執行完畢（但本案起訴書未曾記載被告構成累犯之事實，公訴檢察官於本案審理期間亦不主張應對被告加重量刑，即無從論以累犯並加重其刑，亦不詳載構成累犯之前科），有其前科紀錄在卷，足認素行非佳。惟念及被告經警詢問後即主動交出扣案愷他命，犯後復已坦承全部犯行，尚見悔意，且轉讓之偽藥數量不多、轉讓對象僅1人，江佳容尚未施用即已為警查獲，造成毒品及偽藥擴散之危害有限，暨其為高職畢業，目前從事海外工程，月入新臺幣4萬餘元，無人需扶養、家境普通（見本院卷第55頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、毒品危害防制條例第18條第1項前段，維持僅第一、二級毒品始須沒收銷燬之規定，至第三、四級毒品則僅得沒入銷燬，就第三級毒品之沒收，即屬毒品危害防制條例未有特別規定之情形，然第三級毒品仍屬違禁物，即應回歸刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收之。查附表一之扣案毒品，均經檢出愷他命成分，雖其中1包已轉讓予江佳容而無從於本案一併諭知沒收（檢察官同未聲請一併宣告沒收），但另1包既為轉讓後剩餘，業據被告供承在卷（見本院卷第31頁），即應於最後1次轉讓禁藥所宣告之主文項下，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，又卷內資料固無從辨識 何包愷 他命為已轉讓予江佳容者，但2包毒品之淨重與純質淨重均有明顯差異，堪認被告應係將重量較輕之毒品（即編號1）轉讓予江佳容，即應沒收編號2之毒品。該毒品包裝袋上所殘留毒品，與袋內毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。
㈡、至附表二之扣案物，均無證據證明與被告本案犯行有關，檢察官同未一併聲請宣告沒收，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴、檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國113年7月29日
刑事第五庭法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年8月1日
書記官黃得勝附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一【部分應予沒收之扣案毒品】編號扣案物品名稱及數量鑑定結果1白色結晶1包檢出愷他命成分，驗前淨重0.259公克，驗餘淨重0.238公克，純度約60.77%，驗前純質淨重約0.157公克。2白色結晶1包檢出愷他命成分，驗前淨重0.938公克，驗餘淨重0.916公克，純度約59.59%，驗前純質淨重約0.559公克。附表二【不予沒收之其餘扣案物】編號扣案物品名稱及數量鑑定結果1「鐵觀音」咖啡包16包均檢出第三級毒品Mephedrone成分，驗前純質淨重合計4.134公克