裁判字號：最高法院99年台上字第2938號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九三八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人葉春生律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一四七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第四一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○販賣第一級毒品未遂罪刑之判決，改判論被告以意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，並為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠、客觀上為認定事實與適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又按毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項及第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級、第二級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級、第二級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級、第二級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級、第二級毒品未遂罪責；如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。卷查證人 廖為吉 於第一審審理中證稱：0000000000號行動電話是伊在使用，民國九十六年二月二十二日二十二時許，伊在台北縣樹林市○○路為警查獲海洛因，一共有三位警員開車載伊回警局，途中有人打上開電話給伊，第一通未接通，第二通才接通，是被告打給伊，是談海洛因的事情，因為在伊被警方查獲前就已經跟被告約好要跟他買新台幣（下同）一千元海洛因，也有講好時間、地點。當時警方問伊是誰打電話，伊就說是朋友打來說海洛因的事情，警方就開車調頭到樹林去作查緝的動作，伊帶警察開車到台北縣樹林市○○路○段公園附近的地點，打電話給被告問他到了沒，後來警方怎麼抓到被告，伊不清楚等語（見第一審卷第六十五至七十一頁）；證人即警員 孫振益 、 王學文 、 哈遠德 於第一審並就查獲廖為吉、被告，及在被告身上扣得海洛因一包（淨重０．一二公克）、門號0000000000號行動電話手機（含SIM卡一張）經過之情形證述甚詳。而被告所使用門號0000000000號與廖為吉所使用之門號0000000000號行動電話，確於九十六年二月二日二十二時前有密集聯絡，且於廖為吉當日二十二時被警查獲後，至當日二十三時二十九分間，仍有多通電話聯絡一節，亦有台灣大哥大股份有限公司所提供0000000000號行動電話門號申請人及雙向通聯紀錄在卷（見偵查卷第八十九頁背面）。被告於警詢並承認被警查扣之海洛因是要賣給廖為吉等情（見同上卷第二十一頁）。證人廖為吉上揭所供，果係可採，則其於被警查獲之前，已與被告談妥購買上揭價額之海洛因，並約定交付時間、地點，縱被告未及交付海洛因並收款，是否得謂為尚未着手於販賣罪構成要件之行為，而不能論以販賣未遂罪？原審就上揭重要事實未予調查釐清，遽以被告與廖為吉二人間，並未有實際交易行為，被告尚未著手販賣毒品，逕論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、依偵查卷所附刑事案件呈報單及廖為吉警詢筆錄所載，廖為吉為警查獲之時間為九十六年二月三日零時十五分（見偵查卷第六、八頁）；而原判決犯罪事實認定為同年二月二日二十二時許（見原判決第一頁），不相一致，事實究竟如何？攸關證人廖為吉所供是否與事實相符，原審未一併釐清究明，亦有調查未盡之違法。檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十七日
V