裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上易字第69號刑事判決
裁判日期：民國113年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第69號上訴人即被告 邱念健 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院112年度易字第453號中華民國112年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署檢察官112年度毒偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告邱念健（下稱被告）有罪之判決並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、被告不服原判決提起上訴，其上訴理由略以：被告之尿液經檢驗後雖呈甲基安非他命陽性反應，但被告並未施用甲基安非他命，僅有服用保力達而已，請查明真相，還被告清白等語。
三、經查，原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：依照中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函，足認被告於112年4月16日12時5分許經警採尿前回溯96小時內某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛；復敘明經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命等成分，保力達成分不含安非他命、甲基安非他命，亦有衛生福利部食品藥物管理署112年10月2日FDA管字第1129058403號函在卷可佐，足認定被告上開所辯，無可憑信。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。
四、原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予以駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，有其之送達證書在卷可憑（見本院卷第67、69頁），其無正當理由不到庭，於是不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國113年5月15日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官蘇品樺法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官涂村宇中華民國113年5月15日==========強制換頁====================強制換頁==========附件：
臺灣南投地方法院刑事判決112年度易字第453號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告邱念健男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○市○○路0段000巷00號（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第483號），本院判決如下：
主文邱念健施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、邱念健明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年4月16日12時5分為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣邱念健 因另案通緝，為警於112年4月16日11時15分許，在南投縣南投市○○○路與○○路口查獲，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告邱念健以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序表示對證據能力沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第29頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用安非他命，我在驗尿前有喝保力達等語（見本院卷第28頁、第44頁）。經查：
㈠被告於112年4月16日12時5分許，經警採集其尿液檢體，並送
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法-EIA為初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法為確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢出濃度依序各為935ng/ml、5945ng/ml等情，有上開藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽（警卷第5頁至第7頁）。
㈡又按正常人如未吸用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他
命陽性反應，倘有吸用者，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此亦經前行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函釋甚明，亦為本院歷來審理此類案件職務上所知悉之事項，被告於112年4月16日12時5分許經警採尿送驗後，結果既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且檢出之濃度非低，足認被告確有於警採尿前回溯前96小時內某時許施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
㈢被告雖辯稱其於採尿前並未施用甲基安非他命，僅有飲用保
力達云云。然查，安非他命、甲基安非他命係我國禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命等成分，保力達成分不含安非他命、甲基安非他命，此有衛生福利部食品藥物管理署112年10月2日FDA管字第1129058403號函在卷可佐（見本院卷第39頁），是以，被告上開所辯顯係為脫免己身罪責、臨訟杜撰之詞，洵非可採。
㈣綜上所述，被告上揭施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告前於110年間，因施用第二級毒品案件，經本院裁定令入
勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年6月22日釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第59號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再為本案施用第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二
級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，為施用毒品的高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於107年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107年
度投簡字第404號判決判處有期徒刑3月確定，於108年7月8日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，衡諸被告於前案執行完畢後，短時間內即再犯罪質相同之施用毒品案件，顯未從前案獲取教訓，足見其對刑法反應能力薄弱，有特別惡性存在，且加重其最低本刑無司法院大法官釋字第775號解釋所指罪刑不相當之情形，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、違反毒品危
害防制條例案件等前案紀錄（累犯部分不予重複評價），被告非初犯施用第二級毒品罪，經執行完畢、復又經觀察、勒戒後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱。考量被告否認施用第二級毒品之犯行、飾詞狡辯，犯後態度不佳。再衡酌被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，暨被告自述高中肄業之智識程度、從事粗工、經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第47頁)等一切量刑事項，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國112年11月20日
刑事第四庭法官李怡貞以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳淑怡中華民國112年11月20日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。