裁判字號：臺灣臺中地方法院88年簡上字第359號民事判決
裁判日期：民國89年08月25日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度簡上字第三五九號
上訴人乙○○訴訟代理人 魏朝煥 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 謝勝隆 律師右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三日本院台中簡易庭八十八年度中簡字第一三三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人持有上訴人於民國（下同）八十六年八月三十日簽發，票面金額新台幣（下同）參拾萬元，到期日八十六年十二月三十日，票號００二一０一號之本票債權不存在。
（三）鈞院八十七年度執寅字第二三五六九號給付票款強制執行事件所為之執行程序應予撤銷。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人抗辯有交付上訴人借款 陸拾萬 元，上訴人簽發單據交付予被上訴人，其後上訴人清償參拾萬元，被上訴人將單據返還而由上訴人簽發系爭本票予被上訴人之事實，被上訴人應就其提領款項及交付款項予上訴人，及上訴人清償參拾萬元之事實舉證，以證明兩造間有消費借貸之法律關係存在。
（二）證人 江文徹 係被上訴人之弟弟、 江永村 則為被上訴人堂弟，關係密切，證人江文徹證稱：「八十六年底，甲○○告訴人我乙○○欠伊錢」屬聽聞於被上訴人之傳聞，又證「八十七年三月、四月間，和被上訴人至上訴人家向其要參拾萬元」亦非事實，所謂要參拾萬元，亦係聽聞之詞。又證人江永村證稱：「上訴人八十七年中至其店裡找江文徹，希江文徹出面談與上訴人查封之事，當時乙○○有提及欠甲○○錢，至於欠多少錢，我不清楚」，按上訴人之財產遭被上訴人查封，其要找被上訴人撤銷查封，豈有找非當事人之江文徹談撤銷查封之理。且上訴人因 江文村 欠其款項，常向江永村催討有礙其聲譽，江永村因此對上訴人不滿，其證詞何能採信？顯見證人之證詞係與被上訴人臨訟勾串之證言。且上述證人證詞均未證明被上訴人於何時提領現款陸拾萬元交付予上訴人，且上訴人立字據予被上訴人，而被上訴人於八十六年八月三十日返還參拾萬元，被上訴人交還字據，並由上訴人簽發系爭本票交付予被上訴人等事實，原審遽以其等之證詞，而認上訴人有向被上訴人借款之事實，有違證據法則。
（三）原審以一般常情，借款若有擔保，多在借款交付同時提供，而認上訴人既已將作為擔保之本票交付予被上訴人，衡情上訴人已取得借款，而認被上訴人所辯可採，有違事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由主張存在之當事人負舉證責任之法則。又訴外人 陳連池 、 陳松洲 曾簽發本票向被上訴人借款，並交付本票，該款業已和解清償完畢，其二人要求被上訴人返還借款時之本票，被上訴人虛稱：找不到本票，其後又以其等簽發之本票，向鈞院聲請對其二人強制執行，陳連池、陳松洲二人乃提確認本票債權不存在之訴，確認被上訴人持有其二人之本票債權不存在，並獲勝訴判決，是持有因借貸而交付之本票，其票據債權不一定存在。
一般常情所見之情形是取得本票而未交付借款或為已清償完畢而不返還本票。
（四）八十六年九月初，上訴人曾請證人 張勝夫 載上訴人去被上訴人住處，要求返還本票，被上訴人佯稱找不到拒不返還等情。足證被上訴人並未交付借款，且故意不返還本票。
（五）依據被上訴人設在台中市第一信用合作社惠來分社帳號一四四八九二號活期儲蓄存款存摺，八十六年六月至同年九月十二日間之提存款紀錄，其中八十六年八月三十日並無提取或存入參拾萬元之紀錄，足證被上訴人之抗辯不實。
（六）上訴人在另案鈞院八十八年度訴字第二四五七號甲○○與 王應 、乙○○間返還價金事件中，被上訴人於八十八年序二十八日起訴狀中事實欄中第一項記載：「因原告與被告乙○○原屬熟識，自不立據」核其於本案中，陳稱：上訴人向其借款陸拾萬元立有字據，於上訴人清償參拾萬元後，將字據交還，並由上訴人簽發系爭本票交付予被上訴人之情不符，顯然矛盾。
又依被上訴人答辯，上訴人係於八十六年八月三十日返還參拾萬元，並於當日簽發系爭本票，以代清償未還之參拾萬元，被上訴人於八十八年十一月二十六日答辯稱：上訴人至八十六年五月間返還參拾萬元，顯與事實不符。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出本院八十八年訴字二四五七號民事起訴狀影本一份，及請求傳訊證人張勝夫。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）兩造間有親戚關係存在，借款之初，被上訴人提領陸拾萬元現款給上訴人，上訴人並已簽收，嗣後上訴人清償其中參拾萬元，被上訴人乃將單據交還予上訴人，上訴人就剩餘之參拾萬元債務，簽發系爭本票交付予被上訴人取代之。事後上訴人拒不履行，被上訴人無奈只得請求強制執行。
（二）本件借款，係始於八十三年八月間，被上訴人自台中市第一信用合作社惠來分社提領現款伍拾伍萬元，連同身上之現款伍萬元，借予上訴人，充作上訴人當時取娶媳婦之需，事後上訴人未清償，經被上訴催討，上訴人於八十六年五、六月間，始返還其中參拾萬元，被上訴人當時原欲存人上開帳戶，適有弟江文徹臨時週轉，直至同年十月間，始再存人上開帳戶，其餘參拾萬元，因上訴人再經被上訴人催討，方答應簽發系爭本票，言明年底清償，惟事後上訴人置之不理，被上訴人方依法行使債權。
（三）至於上訴人於原審中均未舉證證明，有以被上訴人未交付借款為由，而向被上訴人索票之過程之人證，其於二審中始提出人證張勝夫，證明有向被上訴人索票之事實，其證詞難以採信。且被上訴人從未見過證人，而證人與上訴人在工作上有合作關係，其證言自有偏頗。
三、證據：援用原審之立證方法外，並提出被上訴人於台中市第一信用合作社帳號一四四八九二號活期存摺八十六年六月二十七日至八十六年九月十二日存、提款紀錄各一份。
理由
一、上訴人於原審起訴主張：其於八十六年八月三十日，持系爭本票，向被告借款參拾萬元，詎被告未交付上開借款給上訴人，迭經催討亦未交付，雙方借貸關係遂不成立。然被上訴人竟意圖為自己不法所有，持系爭本票向台灣台中地方法院聲請強制執行之裁定，並進行強制執行程序，顯然不當。為此，依據民事訴訟法第二百四十七條及強制執行法第十四條第二項規定提起本訴為判決如聲明所示。被上訴人則以兩造有親戚關係，借貸之初，被上訴人提領現款陸拾萬元給上訴人，上訴人並已簽收，嗣後上訴人償還其中參拾萬元，被上訴人乃將單據返還上訴人，由上訴人就剩餘之參拾萬元債務簽發系爭本票取代之，然事後上訴人拒不履行，被上訴人無奈只得聲請強制執行等語置辯。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人持有上訴人簽發，票面金額參拾萬元，發票日八十六年八月三十日，到期日八十六年十二月三十日，票號００二一０一號之本票，向本院聲請本票准許強制執行裁定，確定在案，被上訴人持上開執行名義向本院聲請強制執行，且查封上訴人所有坐落台中市○區○○○段第一一０之二地號土地之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提本院八十七年度票字第一二三四六號民事裁定一份、八十七年度執寅字第二三五六九號八十七年十二月十七日查封登記函一份在卷可參，且經原審依職權調閱本院八十七年度執字第二三五六九號民事執行卷宗，核屬相符，堪信為真。
三、又上訴人主張，其是於八十六年八月三十日，持系爭本票，欲向被上訴人借款參拾萬元，而交付予被上訴人等語，惟被上訴人辯稱：本件借款，係始於八十三年八月間，被上訴人自台中市第一信用合作社惠來分社提領現款伍拾伍萬元，連同身上之現款伍萬元，借予上訴人，充作伊當時取娶媳婦之需，事後上訴人未清償，於八十六年五、六月間，始返還其中參拾萬元，被上訴人當時原欲存人上開帳戶，適有弟江文徹臨時週轉，直至同年十月間始再存人上開帳戶，其餘參拾萬元，因上訴人經被上訴人催討，方答應簽發系爭本票，言明年底清償，惟事後上訴人置之不理，被上訴人方依法行使債權等語。是本件所應審究為系爭本票究係上訴人於八十六年八月三十日，持向被上訴人借款而交付，或於八十三年八月間，向被上訴人借款陸拾萬元，因僅清償參拾萬元，經被上訴人催討後再行簽發系爭本票，用以清償尚未返還之參拾萬元？經查：
（一）按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。易言之，消費借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢或其他代替物之事實負舉證責任。本件上訴人既否認有向被上訴人借到陸拾萬元而清償參拾萬元，尚欠參拾萬元之事實，依前揭說明，即應由被上訴人就該事實負舉證之責。
（二）按本件被上訴人抗辯：系爭本票係上訴人於八十三年八月間，向被上訴人借款陸拾萬元，被上訴人自台中市第一信用合作社惠來分社提領現款伍拾伍萬元，連同身上之現款伍萬元，借予上訴人，充作伊當時取娶媳婦之需，事後上訴人於八十六年五、六月間，始返還其中參拾萬元，被上訴人當時原欲存人上開帳戶，適有弟江文徹臨時週轉，直至同年十月間始再存人上開帳戶，其餘參拾萬元，因上訴人經被上訴人催討，方答應簽發系爭本票，言明年底清償，惟事後上訴人置之不理，被上訴人方依法行使債權等事實，其中交付上訴人陸拾萬元之事實，業據被上訴人提出其於台中市第一信用合作社帳號一四四八九二號活期存摺八十六年六月二十七日至八十六年九月十二日存、提款紀錄各一份為證，其中被上訴人於八十三年八月三日，確有提出一筆伍拾伍萬元現金之紀錄無誤，且就上訴人於八十六年五、六月間，清償上述陸拾萬借款中之參拾萬元，被上訴人將該款暫借予證人江文徹，而江文徹於八十六年十月間，方返還參拾萬元，被上訴人將現款存入存摺之事實，亦有上開存摺八十六年十月三日之存款參拾萬元紀錄可參，且證人江文徹到庭陳證：「我有向甲○○借過參拾萬元，是借了好幾次、有一次去我姐姐（甲○○）說乙○○還我參拾萬元，才有錢借你，我借了三、四個月、」（詳參本院八十九年一月十四日準備程序筆錄），按證人江文徹所證借款參拾萬元使用三、四個月時間，與被上訴人抗辯上訴人於八十六年五、六月間還款參拾萬元，因暫借江文徹，直至江文徹返還方存入帳戶之時間吻合，證人江文徹之證詞應屬可採。是被上訴人抗辯上訴人於八十六年五、六月間，有還款參拾萬元之事實應屬可採。另證人江文徹於原審到庭結稱：「八十六年底，甲○○告訴我乙○○欠伊錢，出了問題無法清償，八十七年三、四月間和被告至原告家向她要參拾萬元，原告（即上訴人）答目前沒有，希望再延一段時間，後來店裡忙我就沒管，（上訴人）八十七年底到店裡（我與江永村合夥），我不在，（上訴人）後來打電話說希望被告不要查封，過年後還錢，之後被告（即被上訴人）告訴我（上訴人）沒錢還給她」等語；證人江永村亦結證稱：「（上訴人）八十七年年中至店裡找江文徹，希望江文徹出面談跟原告（即被上訴人）查封之事，因人不在店裡，要我給她電話，當時乙○○有提及欠甲○○錢，至於多少錢我不清楚」等語（詳參原審八十八年五月四日言詞辯論筆錄）。參諸被上訴人於八十七年十二月十八日，確有對上訴人之財產為強制執行查封之程序，此與上述證人證稱：上訴人因財產為被上訴人查封，而欲找被上訴人協商暫緩執行程序之情節相符，是上述證人所證之情節應屬可採。是依上述證人江文徹之證詞，被上訴人於八十七年三、四月間，尚有對上訴人催討參拾萬元，且證人江文徹、江永村亦分別證稱：八十七年間，上訴人有表示欠被上訴人錢及要還錢，並欲請求被上訴人暫緩強執行程序之事實，更明被上訴人抗辯上訴人向其借款陸拾萬元，僅清償一部分，尚有參拾萬元未還之事實可採，上訴人指稱被上訴人未曾交付借款予上訴人，並無足採。
（三）另上訴人雖主張系爭本票，係因欲向被上訴人借款參拾萬元，而於八十六年八月三十日，簽發交付予上訴人，惟此事實為被上訴人所否認，且上訴人就系爭本票確係於八十六年八月三十日，為借款而交付予被上訴人之事實，亦未舉其他證明以資佐證，實難遽採。另上訴人雖舉證人張勝夫到庭陳證：八十六年九月初，有載上訴人至被上訴人家，在二樓，我有上去，上訴人告訴被上訴人說參拾萬元你沒有借我，本票要還給我，被上訴人說本票找不到，找到再還給你等語（詳參本院八十八年十月二十二日準備程序筆錄），惟上情業為被上訴人所否認，又上訴人如確有因被上訴人未借款，而與證人張勝夫前往索取本票，證人為上訴人好友，上訴人舉證並無任何困難之處，此一重要證據，上訴人竟於原審從未提及，顯違常情，另上訴人如確有索票之事實，其於被上訴人聲請本院為本票准許強制執行，而系爭裁定送達上訴人時，上訴人即知本票之所在，上訴人竟未對系爭裁定為任何異議之表示，而任令裁定確定，允許被上訴人得以持系爭裁定為執行名義向上訴人之財產為強制執行，更悖常情，上訴人上述舉證顯無法證明其有向被上訴人索票之事實。
（四）再者，雖上訴人質疑上開證人江文徹、江永村證詞之真實性，並稱證人與被告有親屬關係，難免偏袒云云。惟查，訴訟當事人之親屬或朋友，在民事訴訟法上並無不得作證之限制，此觀該法第三百十四條第二項規定自明，本院依據證詞內容之邏輯性，認證人所言為實在，於法並無不合，上訴人之質疑顯流於空泛，尚難憑採。況依一般常情，借貸若有擔保，多在借款交付同時提供，上訴人既已將作為擔保借款之本票交付，衡情應已取得借款，且上訴人於簽發系爭本票後，於未借得款項後，竟未曾向被上訴人為索票之行為，顯有違常情，由此可見被上訴人之抗辯應為實在。另上訴人所舉前述訴外人陳連池等人與被上訴人之訴訟案例，雖判決被上訴人所持陳連池等人所簽發之本票債權不存在，惟該理由係指陳連池等人持本票被上訴人取得借款，而借款業已清償，被上訴人未將本票返還，而判令被上訴人就該等本票，對陳連池等人債權不存在，其對陳連池等人持本票向被上訴人借款，於交付本票時，被上訴人確有交付借款之事實，亦有所認定，於該案顯見被上訴人取得本票時，已將借款交付予借款人，是僅憑上述判決，尚難推認被上訴人有收受本票而不交付借款，而強行向借款人索債之事實，是尚難依此判決而為上訴人有利之認定，附此敘明。
四、綜上所述，本件上訴人有向被上訴人借款陸拾萬元，僅部分清償參拾萬元，而就其未清償參拾萬元部分，簽發系爭本票交付予被上訴人以為擔保之事實，被上訴人持有系爭本票即非無法律上理由，又上訴人亦未能舉證證明系爭本票係於八十六年八月三十日，其持向被上訴人借款參拾萬元，被上訴人未交付借款之事實，則上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，並主張債務人異議而請求撤銷本院八十七年度執寅字第二三五六九號給付票款強制執行事件所為之執行程序即無理由，原審據此為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，要無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
審判長法官吳惠郁法官林麗真法官王金洲右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年八月二十五日
法院書記官