裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1725號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決000年度訴字第1725號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第163號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○自民國100年11月間起，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意，經營「天下專業經紀公司」，負責媒介並載送旗下已滿18歲之小姐林○妤（花名：寶貝）、楊○芬（花名：妹妹）、楊○淳（花名：詩詩）前往臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事親吻、擁抱、攬腰、摸大腿、摸胸等猥褻行為。被告乙○○自101年7月間，亦與被告甲○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，加入被告甲○○之「天下專業經紀公司」擔任 車伕 ，幫忙被告甲○○分擔接送旗下小姐上、下班之工作。收費方式為小姐坐檯每節50分鐘新臺幣（下同）1200元，店家抽200元，被告甲○○之經紀公司抽200元，餘800元歸小姐所有。被告乙○○就其所接送小姐部分，與被告甲○○所抽之200元與被告甲○○對分，而各得100元以營利。
嗣經警於101年11月8日執行搜索，在乙○○位在臺中市○○區○○路○○巷○號住處扣得小姐名冊、保險套等物。因認被告2人均涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌等語。
貳、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
叁、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經
嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10
0年度臺上字第2980號判決意旨可參）。本件被告2人既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
肆、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第231條第1項意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪（起訴書核犯法條雖係記載「意圖使男女與他人為性交及猥褻行為而媒介以營利罪嫌」，然觀以起訴事實之記載，並無提及性交行為，且檢察官後述被告2人多次反覆媒介小姐與他人為猥褻行為，應成立集合犯等語，亦僅說明猥褻行為，並無提及性交行為，堪認檢察官起訴意旨應僅限於意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利罪嫌，其前揭記載「為性交及猥褻行為」中之「性交」應屬贅載，附此敘明），無非係以被告2人之供述、證人林○妤、楊○芬、楊○淳之證述、卷附通訊監察譯文為其主要依據。
伍、 訊據 被告甲○○、乙○○固坦承其分別為「天下專業經紀公司」之負責人、車伕，林○妤（花名：寶貝）、楊○芬（花名：妹妹）、楊○淳（花名：詩詩）為旗下之小姐，並有媒介上開女子至臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事坐檯陪酒等節，惟均堅決否認有何意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯行，被告甲○○辯稱：伊旗下小姐從事坐檯陪酒有分「金的」、「粗的」，服務內容都是單純坐檯陪酒、聊天、唱歌，價格都一樣，均無涉及猥褻行為，伊也有告訴小姐不能讓客人摸胸、摸大腿及下體等猥褻行為。所謂「金的」是連碰都不能碰，客人一碰到就要切檯了，所謂「粗的」是可以接受客人吃點小豆腐，例如摟腰、親一下，伊是沒有禁止親臉、親嘴，有些小姐條件比較不好，或是比較不好上檯的，就會接受做「粗的」，但小姐可以接受吃豆腐到如何程度是看小姐個人意願或其手腕。林○妤、楊○芬、楊○淳是「金的」、「粗的」都有在做等語；被告甲○○○辯稱：伊有載送上開小姐上下班，但坐檯內容並無涉及猥褻行為等語。經查：
一、被告甲○○、乙○○固坦承其分別為「天下專業經紀公司」之負責人、車伕，林○妤（花名：寶貝）、楊○芬（花名：妹妹）、楊○淳（花名：詩詩）為旗下之小姐，並有媒介上開女子至臺中市區之各大理容KTV、自助式KTV、汽車旅館及300暢飲等店，與不特定男客從事坐檯陪酒，一節1小時向客人收取1000元或1200元（如有店家或介紹人，需給店家或介紹人抽200元），其中800元由小姐賺取，200元由被告2人均分等情，為被告2人所不爭執（見本院卷第25頁反面、第36頁正反面），核與證人即上開女子所證相符（見偵卷第55頁反面、第86頁正反面、第201頁），復有小姐名冊2張、名片1盒扣案可證，應堪認定。
二、按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當（最高法院101年度臺上字第885號判決意旨可資參照）。所謂猥褻，其行為在客觀上足以誘起他人性慾、使他人產生羞恥或厭惡感，在主觀上足以滿足或刺激自己性慾（最高法院94年度臺上字第1566號判決意旨可資參照）。女性之胸部、下體、臀部等為重要之女性性徵或私密之處，若撫摸或揉搓上開部分，客觀上顯已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，並引起一般人羞恥、厭惡，應為猥褻行為。至於牽手、勾手、攬腰、勾肩、親吻臉頰、擁抱等行為，以一般普通人之感受及反應，尚非涉及與性相關之色情行為，不足以刺激或滿足性慾，或引起一般人羞恥或厭惡感，應非猥褻行為。而親嘴之行為，是否可得評價為猥褻行為，應視具體情況而定。如輕碰嘴唇一下，持續時間甚為短暫，難認已足以刺激或滿足性慾；惟若伸入舌頭持續親吻達數分鐘，而足以滿足或刺激性慾，並使人產生羞恥感，應為猥褻行為。從而，坐檯陪酒之女子，除非事先向客人表明完全不可觸碰外，在客人醉翁之意不在酒之情形下，難免與客人間會發生親密行為，而親密行為種類繁多，諸如應客人要求親吻客人臉頰、勾客人手、摸客人下體，或受客人撫摸臉頰、頭髮、兩頰相碰、勾肩、攬腰、摸胸、摸臀、摸下體等，並非均可評價為刑法上猥褻行為；倘行為人媒介小姐從事坐檯陪酒之服務項目中，約定小姐與客人所得發生之親密行為，均與猥褻行為無關，則行為人媒介小姐從事坐檯陪酒，自不得以刑法第231條第1項繩之，合先敘明。
三、證人林○妤於警詢、偵訊證稱：伊從101年5月開始在「天下專業經紀公司」擔任傳播妹，但斷斷續續，不是每天報班，伊從事傳播妹是做陪酒工作及搖頭派對（搖番，即陪客人施用毒品），沒有做性交易。伊從事陪酒不需要脫衣，不用配合客人毛手毛腳，可以拒絕客人，就是陪客人聊天、喝酒、玩遊戲（如吹牛、十八豆），輸了就喝酒而已，跟酒店小姐性質相似，只是不用綁在店裡，時間較為自由。伊坐檯陪酒難免會遇到毛手毛腳的客人，伊會想辦法委婉拒絕，伊有自己一套手腕，如伊坐在男客旁邊，男客可能會想要摸胸部或抱伊或想親伊，但伊有伊拒絕的方法，也有遇過男客要摸伊的下體，伊會想辦法很委婉的用手去壓住客人的手，甲○○也不會要求伊配合男客，坐檯陪酒是不需要配合男客毛手毛腳或讓男客摸，不過攬腰、攬肩是基本的，另男客有時會要求伊親他的臉或嘴一下，伊會親客人的臉，但不會親嘴（見偵卷第200至203頁反面、第224至231頁），可見證人林○妤所從事坐檯陪酒之服務項目，包括陪客人聊天、喝酒、玩遊戲等，過程中雖有攬腰、攬肩，或應客人要求親客人臉頰一下，惟並無包括摸胸、大腿、下體等猥褻行為，亦核與被告甲○○所辯情節相符。而攬腰、攬肩，或應客人要求親客人臉頰一下，雖為親密行為，然依前揭說明，尚不足以評價為猥褻行為，是林○妤從事坐檯陪酒之服務項目，並無包含猥褻行為，而卷內復無其他積極證據可資認定被告甲○○、乙○○有媒介林○妤與他人為猥褻行為之客觀行為或主觀犯意，自不能以擬制或推論方式，認定被告2人有何意圖營利而媒介林○妤與他人為猥褻行為之犯行。
四、證人楊○芬於警詢、偵訊證稱：伊從101年7月開始在「天下專業經紀公司」擔任傳播妹，工作內容為坐檯陪酒、跟客人聊天、陪客人唱歌、桌邊服務等，伊純粹坐檯陪酒，不需要被客人毛手毛腳，甲○○有跟伊講三不政策：對客人對小姐不碰、不摸、不做愛。伊不知道坐檯陪酒有分「金的」、「粗的」的術語，但伊知道一種類型是連牽手都不行，另一種是可以做到摟腰、親臉、親嘴的程度，但不能摸胸部跟下體，隔著衣服摸也不行，因甲○○有交待不行，伊有碰過客人要摸伊大腿，伊會擋開。伊兩種類型都有做，也曾讓客人牽手、勾手、摟腰、親嘴，親嘴是只讓客人親嘴唇一下而已，因伊擔心親太久，客人會伸舌頭，而客人若要伸舌頭，伊會推開（見偵卷第86至88頁反面、第92至93頁反面、第99至101頁），可見證人楊○芬所從事坐檯陪酒之服務項目，包括陪客人聊天、唱歌、喝酒等，過程中雖曾有牽手、勾手、摟腰、應客人要求親嘴唇一下，惟並無包括摸胸、大腿、下體等猥褻行為，亦核與被告甲○○所辯情節相符。而牽手、勾手、摟腰、應客人要求親嘴唇一下，雖為親密行為，然依前揭說明，尚不足以評價為猥褻行為，是楊○芬從事坐檯陪酒之服務項目，並無包含猥褻行為，而卷內復無其他積極證據可資認定被告甲○○、乙○○有媒介楊○芬與他人為猥褻行為之客觀行為或主觀犯意，自不能以擬制或推論方式，認定被告2人有何意圖營利而媒介楊○芬與他人為猥褻行為之犯行。
五、證人楊○淳於警詢、偵訊證稱：伊從101年6月開始在「天下專業經紀公司」擔任傳播妹，伊平時坐檯不用脫衣陪酒，也無性交易，僅陪客人唱歌、喝酒及倒酒。坐檯陪酒的內容不用被客人摸或配合做親密的舉動，因伊是做「金的」，1小時只領800元，「粗的」是指性交易，即發生性行為、或可以讓客人摸胸，伊之前有做「粗的」，但在甲○○旗下沒有做「粗的」，伊坐檯陪酒時，曾有客人要抱伊摟腰，被伊拒絕，也有想要摸伊大腿內側，也被伊撥開。但伊也曾經讓客人摟腰、親嘴、隔著衣服摸伊胸部（但手不能摸進去，伊會擋掉），是伊個人行為，伊只是想多賺小費才同意，伊不是每次都會讓客人做這些舉動，要看客人，有的太色伊也不敢，怕他親嘴後會做更過份的行為，伊讓客人親嘴（有伸舌頭），拿過1000至3000元不等之小費，摟腰拿過幾百元至1000元、隔著衣服摸伊胸部，小費1000元起跳，伊收的小費不用分給經紀（見偵卷第55至59頁反面、第67至73頁），參以證人楊○芬證稱甲○○有交待不能摸胸部，證人楊○淳證稱其得拒絕客人，及其收取小費亦無庸讓經紀抽成等情狀，可見證人楊○淳知悉其在坐檯陪酒時，不用配合男客從事猥褻行為，是其所證係在從事「金的」坐檯陪酒時，為個人賺取小費之目的，同意客人要求，而讓客人親嘴巴（有伸舌頭）及隔著衣服摸胸部，應值採信。從而，該等親嘴巴（有伸舌頭）及隔著衣服摸胸部之行為，縱依當時客觀情狀，可評價為猥褻行為，惟該等猥褻行為，乃楊○淳個人偶發行為，不在原消費對價範圍內，尚無法以此推論被告2人有媒介 楊雅淳 與客人為猥褻行為之情事，該等個人行為亦非被告2人所得預見，難認其等有何媒介楊○淳與他人為猥褻行為之犯意。至於被告甲○○雖稱其中一種坐檯陪酒（依其定義為術語「粗的」）是可以接受客人吃點小豆腐，例如摟腰、親一下（臉或嘴巴），惟所謂吃點小豆腐的行為，並非均屬於猥褻行為，業如上述，復依被告所辯及前揭證人所證坐檯陪酒無庸亦不能從事猥褻行為之情節，可知被告甲○○所稱吃點小豆腐之行為，自應指非為猥褻行為之親密行為。是以，自不能以被告甲○○在「粗的」坐檯陪酒，並未禁止吃豆腐，而擬制或推論在「粗的」坐檯陪酒類型，被告2人有媒介楊○淳為猥褻行為之犯意。又證人楊○淳所述術語「金的」、「粗的」的意義，雖與被告甲○○所述不同，惟依證人楊○淳所述，其坐檯陪酒之項目，確實並無包含摸胸部、大腿、下體之猥褻行為，核與被告甲○○所辯相符，渠等有可能本於個人認知而為不同定義，亦不能以被告甲○○供稱楊○淳有做「粗的」，而認楊○淳有在從事性交易（性交或猥褻行為）。
六、扣案之小姐名冊、名片等，僅能證明「天下專業經紀公司」旗下之小姐林○妤、楊○芬、楊○淳有在從事坐檯陪酒，扣案之保險套、手機、提款卡等，被告甲○○○供述為其個人所有及使用之物，與本件案情無涉，均不足以證明被告2人有何共同意圖營利而媒介林○妤、楊○芬、楊○淳與他人為猥褻行為之犯行。卷附門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第70頁反面至72頁反面、第101頁、第228至230頁），其譯文內容乃被告甲○○或乙○○持用與旗下女子談論有關何時結束坐檯、在何地點接送等事項，亦不足以證明被告2人有何共同意圖營利而媒介林○妤、楊○芬、楊○淳與他人為猥褻行為之犯行。綜上所述，被告2人辯稱並無共同媒介林○妤、楊○芬、楊○淳與客人為猥褻行為等節，核與證人林○妤、楊○芬、楊○淳前揭證述內容大致相符，復查無其他證人（例如男客）之年籍資料可供本院傳喚，以資證明被告2人有前揭犯行，是綜合全卷事證，堪認被告2人所辯，尚非不可採信。
七、按法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定（最高法院101年臺上字第2696號判決意旨參照）。綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，本案遍查全卷核無足認被告2人確有公訴人所指意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利犯行之直接證據，公訴人所提之間接證據，於一般經驗上亦未能將有利被告之其他合理情況逕予排除。從而，被告2人是否確有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之犯行，仍有合理懷疑存在，無法說服本院形成被告2人涉犯上開被訴犯罪之確定心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告2人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告2人確有公訴意旨所指之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利犯行，要屬不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，自應為被告2人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第二十庭審判長法官鄭舜元
法官楊欣怡法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國102年11月19日