裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第662號民事判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第662號原告 林灶生
林瑞海 高良 林烝慶 廖繼東 林志成 賴群翔 賴啟榮 共同訴訟代理人 劉憲璋 律師複代理人 賴書貞 律師原告 林素蓁 被告 林進來 訴訟代理人 林俊雄 律師被告 張騏麟 上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。本件原告起訴主張確認被告彼此間之系爭抵押債權不存在，必須以雙方當事人為共同被告一同起訴，是原告起訴後追加被告 張麒麟 為被告，核與上開第5款規定相符，應予准許。又本件原告等9人起訴聲明為：確認被告林進來就原告林灶生、林瑞海、林素蓁、高良、林烝慶、廖繼東、林志成、賴群翔、賴啟榮所有起訴狀附表四所示土地經臺中市 太平 地政事務所於民國102年8月14日以普登字第089390號登記之抵押權不存在；嗣經原告等人追加被告張騏麟，並各自縮減渠等之聲明為：確認被告林進來就原告林灶生、林瑞海、高良、林烝慶、廖繼東、林志成、賴群翔、賴啟榮等8人所有如附表（參本院卷第86頁）所示土地，於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額新臺幣（下同）230萬元之抵押權所擔保對被告張騏麟之債權（下稱系爭債權）不存在；及確認被告林進來就原告林素蓁所有如起訴狀附表（參本院卷第6頁）編號4所示土地，於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額230萬元之抵押權所擔保對被告張騏麟之債權不存在。核其訴之變更與首揭說明相符，其所為訴之變更，應予准許。
二、被告張騏麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：緣原告等9人與被告張騏麟為原地號臺中縣太平市○○○段○○○○段000○0地號土地（經重測變更後為臺中市○○區○○段○○號，下稱系爭土地）之共有人。惟張騏麟於87年6月6日將其所有系爭土地之應有部分，設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人 徐申梅 、 林木祥 等2人，擔保其向渠等2人之借款230萬元；嗣後，徐申梅即將其所有之債權比例230分之190部分之系爭債權及抵押權，讓與訴外人 劉筱秋 ，並經劉筱秋讓與訴外人 林固 坤，再經 林固坤 於102年8月8日讓與本件被告林進來；另林木祥亦於102年3月5日將其所有之債權比例230分之40部分之系爭債權及抵押權讓與予林進來；是以，本件被告林進來應確已受讓對張騏麟之230萬元之系爭債權及就系爭土地所為之系爭抵押權。
復系爭土地之共有人就系爭土地訴請分割共有物，經鈞院85年訴字第1489號、臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第419號判決確定而分割，系爭抵押權即依法按張騏麟原應有部分比例，轉載於分割後各宗土地之上，並於96年9月3日完成登記。詎料，被告林進來遲至103年1月6日始向鈞院聲請拍賣抵押物，系爭債權自已逾民法第365條規定之除斥期間，應已消滅。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告林灶生、林瑞海、高良、林烝慶、廖繼東、林志成、賴群翔、賴啟榮部份：
1.本件原告之土地於辦理共有物分割前，因共有人張麒麟將其土地應有部分設定最高限額抵押權予第三人徐申梅、林木祥，嗣由被告承受上開抵押權利。又原告等人為上開分割登記時，被告之抵押權即轉載於原告所分得之土地，已如前述；則被告嗣後以原告等人為相對人向法院聲請拍賣抵押物，已顯致原告在私法上之地位（所有權）有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2.依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文，然此規定係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力。本件被告張騏麟於87年6月6日將其所有之系爭土地應有部分設定最高限額抵押權予徐申梅、林木祥2人，然最高限額抵押權僅於設定時，預定一最高限額作為抵押權擔保範圍之標準，實際之債權數額，於土地登記簿謄本中並不會記載。縱使被告之抵押權及債權係繼受原債權人徐申梅、林木祥之權利，被告亦無所謂「因為信賴土地登記事項」之情形發生，而得據以主張其債權金額為230萬元。又抵押權是從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨存在，故倘若本件抵押權所擔保之債權業已消滅，被告自不能以抵押權業經登記，主張其抵押權不受影響。本件被告張騏麟於102年4月17日將其自系爭土地分割後所分得之同段8–18地號土地所有權，移轉予被告林進來之女兒 林姝蓓 時，與林進來已達成清償協議（以土地價金抵償債務），林進來、林固坤（即林姝蓓的配偶、林進來的女婿）始於102年5月21日辦理抵押權塗銷登記。故林進來對張騏麟之系爭債權應已經清償而消滅，原告自得以主債務人張麒麟之債務業已清償之事實，加以對抗被告。
3.參民法第748條、第751條、第274條之規定，又本件原告等人本於物上保證人之地位，法律上地位與保證人無異，應得類推適用上開規定。則被告現已與系爭土地經分割後之同段8-6、8-7、8-10、8-15、8-16、8-18、8-19、8-20、8-22、8-23、8-24、8-25地號，共計12筆土地之所有權人達成和解，同意塗銷抵押權，是以就各該抵押物內部分擔擔保債權之金額，原告應同免責任，否則不僅變相增加其他物上保證人之負擔，更與債務履行之誠信原則及法律追求之公平原則相悖，且對於普通債權人及物上保證人將造成不可預測之損害。故張麒麟之債務金額應按分割後土地筆數（24筆），計算每宗土地分擔金額，上開已塗銷之12筆土地，原告不用再負清償責任。
4.又張騏麟之原抵押權人劉筱秋對張騏麟聲請核發支付命令之金額僅為190萬元，被告應證明其實際債權金額確實為230萬元。
㈡原告林素蓁部分：
1.被告林進來於102年3月15日，自林木祥處受讓債權比例230分之40之系爭債權及抵押權後，於同年4月17以其女兒即訴外人林姝蓓之名義，買受張騏麟自系爭土地分割後所分得之同段8-18地號土地；林進來並給付張騏麟40萬元，有證人 林金美 於本件103年12月4日之陳述可證。足證，林進來應係於買賣土地之過程中，以其所有之系爭債權抵銷前開土地之買賣價金，並經扣除系爭債權後，尚餘40萬元之價金債務，林進來始給付40萬元予張騏麟。
是以，系爭債權應全數受償，應已消滅。
2.坐落臺中市○○區○○段8-7、8-10、8-15、8-16、8-18、8-19、8-20、8-22、8-23、8-24、8-25地號，共計11筆之土地，業於102年5月21日及同年8月14日塗銷系爭抵押權登記，依常情，抵押權人為確保受償，於未確定擔保債權已清償完畢前，當無捨棄擔保債權之理，故本件被告林進來既塗銷上開土地上系爭最高限額抵押權之登記，應足證系爭債權應已獲滿足。且被告林進來係以低於市000000000段000000000000000000000000地號土地，應足證其係以其買受價格與市價之價差，抵銷系爭債權，再經被告林進來塗銷前開土地上之系爭最高限額抵押權之登記，故此亦應足證系爭債權已受清償而消滅。
3.被告林進來既不爭執就張騏麟所簽發之面額190萬元及40萬元之本票已經鈞院99年度司字第32143號執行事件，分別受償67,540元及142,180元，共計81,758元。
三、綜上，被告林進來就系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權應已消滅而不存在，原告等9人爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟。原告林灶生、林瑞海、高良、林烝慶、廖繼東、林志成、賴群翔、賴啟榮並聲明：(1)確認被告林進來就原告林灶生、林瑞海、高良、林烝慶、廖繼東、林志成、賴群翔、賴啟榮等8人所有如附表（參本院卷第86頁）所示土地，於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額230萬元之抵押權所擔保對被告張騏麟之債權不存在。(2)被告應將前項抵押權登記塗銷。(3)訴訟費用由被告負擔。原告林素蓁並聲明：(1)確認被告林進來就原告林素蓁所有如起訴狀附表（參本院卷第6頁）編號4所示土地，於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額230萬元之抵押權所擔保對被告張騏麟之債權不存在。(2)被告應將前項抵押權登記塗銷。(3)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告林進來抗辯略以：㈠本件被告林進來就系爭土地之擔保債權總金額為最高限額23
0萬元、債務人為張騏麟，權利範圍為256分之23，設定義務人為張騏麟；故本件抵押債權之債權債務關係及抵押權均係存在於被告林進來及張騏麟間，原告等9人既非系爭債權之債權人，亦非系爭抵押權之抵押人，則本件系爭債權及抵押權存在與否均與原告等9人無涉。是以，本件原告等9人提起本件訴訟，應難認有受確認判決之法律上利益，依法不得提起，其請求塗銷抵押權登記，亦依法無據。
㈡對原告等9人主張系爭土地曾經重測、分割及抵押權設定、
移轉登記等事實不爭執。惟參民法第880條之規定，本件系爭抵押權之清償日期為87年12月7日，故縱系爭債權之請求權已逾15年之消滅時效，被告於時效消滅的5年內，仍可實行抵押權，被告於103年1月間向法院就系爭抵押權聲請拍賣抵押物，應尚未逾前開規定之除斥期間而消滅，原告請求自屬無據。
㈡系爭抵押權係依民法第868條抵押權不可分性之規定，於分
割後分別隨同移轉至分割後之土地，權利範圍仍為256分之30，抵押人即設定義務人仍爲張騏麟，故若被告實行抵押權，仍係就原抵押人之應有部分爲拍賣，原告等9人主張爲本件系爭債權之物上保證人云云，顯有誤認。
㈢被告否認系爭債權有經清償而消滅之情事存在。本件系爭最
高限額抵押權230萬元，其所擔保之債權有張騏麟於87年6月9日所簽發之面額190萬元、40萬元之本票爲憑；至被告曾於102年5月20日曾辦理部分土地塗銷抵押權登記之情形，僅係辦理擔保物減少，與債權金額之增減無涉。另訴外人林固坤於102年5月20日所辦理部分土地抵押權塗銷之情形，亦僅爲辦理擔保物減少，亦不涉及債權金額之變更。
㈣被告就前開張騏麟於87年6月9日所簽發之面額190萬元、40
萬元之本票，業經鈞院99年司執字第3214號案執行，分別受償67,540元及14,218元，共計81,758元不爭執。
㈤答辯聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。
二、被告張騏麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
參、兩造爭執與不爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠原告等9人與被告張騏麟為系爭土地之共有人。惟張騏麟於8
7年6月6日將其所有系爭土地之應有部分，設定系爭最高限額抵押權予訴外人徐申梅、林木祥等2人，擔保其向渠等2人之借款230萬元；嗣後，徐申梅即將其所有之債權比例230分之190部分之系爭債權及抵押權，讓與訴外人劉筱秋，並經劉筱秋讓與訴外人林固坤，再經林固坤於102年8月8日讓與本件被告林進來；另林木祥亦於102年3月5日將其所有之債權比例230分之40部分之系爭債權及抵押權讓與予林進來；是以，本件被告林進來應確已受讓對張騏麟之230萬元之系爭債權及就系爭土地所為之系爭抵押權。
㈡被告就前開張騏麟於87年6月9日所簽發之面額190萬元、40
萬元之本票，業經鈞院99年司執字第3214號案執行，分別受償67,540元及14,218元，共計81,758元。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押債權時效是否消滅？㈡系爭債權是否已受清償而消滅？原告主張系爭債權不存在，
請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、原告起訴主張被告張騏麟以系爭土地分割前之應有部分23/256設定230萬元向徐申梅、林木祥借款230萬元，嗣徐申梅即將其所有之債權比例230分之190部分之系爭債權及抵押權，讓與劉筱秋，並經劉筱秋讓與林固坤，再經林固坤於102年8月8日讓與本件被告林進來；另林木祥亦於102年3月5日將其所有之債權比例230分之40部分之系爭債權及抵押權讓與予林進來；又系爭土地經本院85年訴字第1489號、臺灣高等法院臺中分院92年度上易字第419號判決確定而分割，系爭抵押權即依法按被告張騏麟原應有部分比例，轉載於分割後各宗土地之上，並於96年9月3日完成登記等情，業據原告等提出土地登記第二類謄本為證，並經本院調閱系爭抵押權之設定資料審核相符，被告亦不爭執，此部分事實堪予認定。
二、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條定有明文。又分別共有之房地，各共有人得就其應有部分設定抵押權，此為司法院大法官釋字第141號解釋所明認。而共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，除有土地登記規則第107條但書之情形，先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於抵押人分得之土地外，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，通說認此係抵押權不可分性之規定。亦有學者就共有物分割所生之效果析論，認為共有物之分割（指原物分割而言），乃為共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力，並不溯及既往，而應自分割完畢發生。因之，應有部分上之抵押權，於共有物分割後，除有前述但書情形外，抵押權仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自仍得對全部土地上抵押人之應有部分，行使抵押權。抵押權實行之結果，共有之狀態，將重行回復，抵押人應有部分之取得人，得重請求分割共有物（參見謝在全著，民法物權論下冊，第35、36頁，80年2月初版）。以上論述基礎雖屬有異，但結果尚無不同，亦即應有部分之抵押權，其後共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響，抵押權人自仍得對全部土地上抵押人之應有部分，行使抵押權。又依民法第825條規定意旨，各共有人對於他共有人因分割而得之物，負與出賣人相同之瑕疵擔保責任，顯係採取移轉主義之立場。而98年1月23日修正、98年7月23日施行之民法第824條之1，更因應學者間對於分割共有物應採認定主義或移轉主義每有爭論，基於第825條之立法精神，明定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」，而認共有人取得分得部分單獨所有權，其效力係向後發生而非溯及既往，即重申移轉主義之立場。分割共有物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，此由同條第2項前段規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。」甚明。而98年7月6日修正之土地登記規則第107條，僅於第1項但書配合民法第824條之1第2項增訂以應有部分設定之抵押權，應移載於原設定人分割後取得之土地之情形，解釋上與修正前意旨並無不同。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。
三、再按，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」、「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」，民法第867條、第868條分別定有明文。是存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，固因拍賣而消滅，然因拍賣而告消滅之抵押權應僅限於受拍賣處分之部分，如擔保同一債權之不動產，因讓與應有部分而為數人所共有者，各該應有部分仍應各自獨立擔保原債權之全部清償，縱其中一部應有部分因故先為拍賣而遭塗銷抵押權之登記，就原債權不足清償之部分仍得就其他未經查封拍賣之應有部分取償，於原債權受完足清償前，剩餘應有部分上之抵押權登記自不因他部分之拍賣而告消滅，此為抵押權不可分割性原則之體現，核與強制執行法第98條第3項之規定並無相悖。本件被告林進來前雖曾向本院（103年司執字第49294號）聲請強制執行原告高良所有之8-8地號土地之抵押設定應有部分，然經計算被告林進來尚有本金2,218,242元、利息615,638元、違約金4,425,393元之債權，經分配拍賣金額後，尚不足6,987,321元，此有該案分配表附卷（附於本院卷二第113頁）可憑，堪予認定。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。原告林素蓁依民法第825條之規定主張本件被告林進來上開抵押債權之時效已經消滅云云，然該條係規定共有人間之瑕疵擔保責任，與本件尚屬無涉，此部分原告林素蓁容有誤會。另本件抵押權之設定存續期間自87年6月9日至87年12月7日止，此有系爭土地登記第二類謄本附卷可憑，則上開抵押債權至102年12月7日始消滅時效，依上開規定，被告林進來尚得於時效消滅5年內實行抵押權，原告主張本件抵押債權時效業已消滅，容無理由。
五、原告雖主張被告林進來將系爭地段8-15、8-16、8-18、8-19、8-22、8-23、8-24地號土地上之抵押權塗銷，顯係拋棄系爭抵押權云云，然被告林進來塗銷上開土地上抵押權，僅係減少抵押物，不涉及抵押債權金額之變更，此據本院依職權調閱上開塗銷申請資料所附同意書附卷（附於本院卷一第14
2、147頁）可憑；另證人即系爭8-10地號土地原所有權人林炷煌於本院審理中具結證稱：伊將土地賣給訴外人林固坤，土地只有十幾坪，大約賣了5、60萬元，當初談的價錢有按面積給伊錢，並沒有談到抵押權的部分等語明確（見本院卷二第136頁）；證人 林陳春 於本院審理中具結證稱：伊是以每坪5萬元的代價賣給被告，並沒有談到抵押權的問題，伊賣土地後由他們自己處理，錢都有算給伊，並沒有扣掉任何抵押債權等語（見本院卷二第137頁）明確；證人即系爭8-2
0、8-23地號土地原所有權人 廖文堂 於本院審理中具結證稱：8-20地號土地是被告直接跟伊買，伊有表示有抵押權，被告有表示要處理，伊就以每坪5萬元賣給被告，被告申請塗銷伊有配合，另在伊在土地上有鐵皮屋，有要求被告補償伊20萬元，被告也有補償伊，伊是住在8-23地號土地上，有要求被告塗銷該土地的抵押權，被告也有塗銷，買賣土地時，直接是講買賣，也有談到塗銷彼此的抵押權等語（見本院卷二第137頁）明確；證人 洪聰文 於本院審理中到庭具結證稱：當初土地分割後，伊的土地與被告的土地相臨，因為地形不好，所以跟被告的土地先合併，然後再分割這樣雙方的地形都比較好，後來與被告講好要一起蓋房子，所以被告就幫伊塗銷系爭抵押權，因為有交換土地，沒有塗銷沒辦法辦過戶等語（見本院卷二第138頁）明確；證人即8-22地號土地所有權人 林秀賀 於本院審理中到庭具結證稱：因伊小叔有一塊土地賣給被告林進來，有跟被告林進來說這筆土地是我兄弟的，要他塗銷抵押權，才將土地賣給他等語（見本院卷二第177頁背面）明確；證人 江文煌 於本院審理中具結證稱：
廖文堂是伊二哥，廖文堂賣被告林進來土地時就順便要求將伊土地上的抵押權塗銷等語（見本院卷二第168頁）明確。
綜上證人所述，被告塗銷該些土地上之抵押權，並無就抵押債權另外收受代價甚明，尚難據被告塗銷該些土地之抵押權設定遽認被告拋棄系爭土地設定之抵押債權。
六、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本民法第323條前段定有明文。原告雖主張證人 許碧珠 已與被告林進來和解，系爭抵押債權應已消滅云云，惟觀之許碧珠與被告林進來之和解書（附於本院卷二第148頁）記載，僅記載被告林進來應向本院撤銷強制執行之聲請，並將抵押權塗銷，並無記載和解金12萬元係清償抵押本金所為之給付，被告依上開規定主張該12萬元之和解金是抵充利息等語，尚非無據。
七、從而，原告起訴主張系爭抵押債權業因清償而消滅，請求確認被告林進來就原告等人所有系爭土地於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額230萬元之抵押權所擔保對被告張騏麟之債權不存在及被告林進來應將前項抵押權登記塗銷云云，為無理由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
陸、據上論斷，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月4日
民事第三庭法官洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月4日
書記官劉晴芬