最高法院刑事判決
114年度台上字第122號
上訴人 馮健 圍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年9月18日第二審判決（113年度上訴字第925號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第8124、13645號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項等規定，論處上訴人 馮健圍 共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪刑（想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年），並為沒收之諭知。上訴人不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理後認為第一審未適用刑法第47條第1項規定為不當，因而撤銷第一審判決宣告之刑，改判仍處上訴人有期徒刑2年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人本案係違犯「毒品條例」案件，與其前案所犯「妨害自由、恐嚇取財、槍砲彈藥刀械管制條例」等案件之犯罪情節，截然不同；且檢察官未就累犯部分盡實質舉證責任，原判決顯有不適用法則或適用不當之違誤。
㈡上訴人僅有1次犯行，尚無造成社會實害，犯罪情節輕微；且於偵、審坦承犯行不諱，亦已提供毒品來源，積極配合檢警調查，犯後態度良好。原審未依刑法第59條酌減其刑，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。
㈢上訴人為家中唯一經濟支柱，尚有2名未成年子女及配偶需扶養，若入獄將致其妻小長久失去經濟來源。且司法實務上與本案情節相類甚至更重者，有獲較上訴人更輕或相同之刑。原審未審酌上情，量刑實屬過重，與平等原則及比例原則有違，自有適用法則不當之違誤。
四、惟按：
㈠司法院釋字第775號解釋意旨，認刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。又按，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。經查，本件原審審理時，審判長提示上訴人之前案紀錄表，檢察官、上訴人及辯護人均稱：沒有意見。嗣審判長諭知：本案調查證據完畢，開始依原審認定之犯罪事實就科刑所適用之法律為辯論，本件上訴人有無構成累犯，請檢察官說明所憑的依據及是否應加重之理由，請檢察官論告。檢察官則稱：「...二、被告民國105年間有涉犯槍砲彈藥刀械管制條例，於105年10月4日經臺灣雲林地方法院判決確定，併科新臺幣5萬元，本案於111年12月8日執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。請審酌前案與本案都是故意犯罪，雖然罪質不同，但前案是入監服刑，沒有易刑，出監未滿壹年即再犯本案。」（見原審卷第94頁）。可見檢察官已就前階段上訴人構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。原審據此認定上訴人之本案犯罪為累犯；且經具體審酌其犯罪情節與相關事證，認上訴人應依累犯規定加重其刑，已敘明其理由略以：上訴人前因妨害自由、恐嚇取財案件，經法院分別判處有期徒刑4月、8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元確定；上開案件於111年12月8日執行完畢。檢察官對上訴人所犯本案之罪構成累犯之事實及應加重其刑之事項也有所主張，符合應有的證明程度。考量上訴人前案經執行有期徒刑完畢後，未能因此自我控管，故意再犯本案之罪，足見其未記取教訓，對於刑罰的反應力薄弱，顯然具有特別惡性。且上訴人行為對社會治安危害程度重大，對其加重所犯本案法定最低度刑，尚不至於使其所受刑罰超過應負擔的罪責，也不至於使人身自由遭受過苛的侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對上訴人依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當原則無違等語（見原判決第3頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，所為論斷亦無濫用裁量權限之違法。上訴意旨持憑己見，泛稱檢察官對本案是否構成累犯之事實，未具體指出證明方法等語，顯非依據卷證資料而為指摘；上訴人以本案與前案之犯罪情節，截然不同，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有適用法規不當之違法等語，亦係就原判決之合法裁量再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審認上訴人之本案犯罪，並無刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：上訴人無視禁令而為本案犯行，經警查扣毒品數量高達131包，可見其攜帶毒品伺機販賣，所生危害及犯罪情節非輕，其犯罪情狀，並無堪以憫恕之情，且上訴人所犯本案之罪已依刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項等規定減輕其刑，與其犯罪情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形等語（見原判決第4頁）。亦即，已就上訴人本案犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自無違法可指。
㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決關於上訴人之量刑，已具體審酌上訴人犯罪目的、動機、手段、情節、所生危害、坦承犯行及積極配合偵查之犯後態度、智識程度及家庭生活經濟等刑法第57條所定之一切情狀（見原判決第5頁）。亦即，已具體審酌刑法第57條所定量刑事項，並無理由不備，亦無濫用裁量權限致顯然過重之情形，自無違法可言。又相異個案之具體犯罪情節不同，量刑輕重應審酌事項各不相同，不得任意比附援引他案之量刑結果，據以指摘原判決量刑違法。
五、依上說明，上訴意旨係就屬於原審量刑裁量職權之合法行使，依憑己意，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官朱瑞娟
法 官高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日