裁判字號：最高法院97年台上字第6461號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四六一號上訴人甲○○選任辯護人 許進德 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第三三六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第四八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃傳聞法則之例外得為證據之情形。然被告之反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，自不容任意剝奪，是除該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述、或當事人捨棄傳喚者外，均應於審判中傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則，上開所稱得為證據之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，仍不得作為判斷之依據。又依同法第一百九十六條係規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」並非證人於檢察官訊問時證述明確即可不必於審判期日再行傳喚到庭。原判決採納證人曾○祐、曾○瑤於檢察官偵查時之證言，資為上訴人犯罪之證據。惟對此二證人偵查中陳述之傳聞證據，如何例外具有證據能力，原判決未為任何說明，且未於審判中傳喚到庭，賦與上訴人行使反對詰問權之機會，自有未合，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。二、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審於審判中固曾提示證人Ｂ男（即代號00000000Ｂ）在警詢及檢察官偵查中之陳述（見原審卷第七十六頁），然Ｂ男警詢及偵查之陳述，原判決並未採用，至原判決採為判決基礎之Ｂ男於第一審之證言（原判決第二頁倒數第二行），原審則未於審判期日向上訴人提示或告以要旨，使其有辯解之機會，揆諸上揭說明，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。案經發回，本件有無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十七日
Ａ