裁判字號：最高行政法院89年判字第3193號判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決八十九年度判字第三一九三號
原告有得建設股份有限公司代表人甲○○被告宜蘭縣稅捐稽徵處代表人 黃肇熊 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年八月十六日台財訴字第八八二二一八七○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國八十四年三月至同年十二月間興建房屋工程，金額新臺幣（以下同）一○、二一四、三○○元，涉嫌未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象而專以出借牌照之欣耀營造有限公司（以下簡稱欣耀公司）所開立之字軌號碼ＸＱ00000000號等十紙發票，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，違反營業稅法第十五條及第十九條規定，案經法務部調查局東部地區機動工作組於八十五年一月三十日查獲，移由被告審理，核定補徵營業稅五一○、七一四元，並按未依規定取得憑證金額處以百分之五罰鍰計五一○、七一五元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願亦均遭決定駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、原告於八十四年三月至同年十二月間興建房屋工程金額一○、二一四、三○○元，確有委託欣耀公司承包工程，於興建時均有建築師及鄉公所技師共同監督，欣耀公司承造過程有建築執照及使用執照可證明該項工程係由欣耀公司承造無誤，且欣耀公司每期承包房屋工程所開立發票，均有如期申報及繳納稅額在案，至於被告所稱欣耀公司為專以出借牌照抽取佣金，並無機具營造設備，亦未僱用工人施工乙節，顯與事實不符，查欣耀公司係合法登記之營造公司有經濟部公司執照及縣市政府核發營利事業登記證，並有機器設備及有僱用工人施工，可調閱該公司申報八十四年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、工程成本分析明細表、直接工人薪資申報表等資料，就可證明被告以上所稱非事實。二、本案所稱業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年偵字第三六三五號、一三四九○號起訴書提起公訴在案，有起訴書及該公司既無從事營造工程之事實，原告自無向其進貨及支付進項稅額之可能乙節，查被告所稱本案業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴惟尚未判決，及所稱該公司既無從事工程就臆測原告並無向其進貨及支付進項稅額之可能，查原告自始即有委託該公司承包房屋工程事實，前項理由已詳述。而每期所開立工程發票均有外加營業稅５％申報稽徵機關及向公庫繳納在案，依據鈞院八十七年度判字第七○三號判決，檢察官起訴認定為虛設行號者，不宜據以推論其開出之發票均屬無實際交易之憑證，稽徵機關應有查明事實之責任，不能臆測推斷妄下定論。又依據鈞院八十七年度判字第一三三六號判決以虛設行號發票申報進項稅額，因有進貨事實而免予補稅及處漏稅罰。又鈞院八十三年度判字第二四四六號判決並非判例，對本案尚無拘束力，惟仍有依事實認定參用，又鈞院八十六年度判字第二○四八號判決企業取得虛設行號發票作進項憑證，只要虛設行號確有申報營業稅的事實，則此企業並無虛報進項稅額，即無逃漏行為，稽徵機關不得對之補稅，而被告所稱以上判決案情個別，並非本案所應審究，惟仍有依事實認定參用。三、關於違反稅捐稽徵法科處罰鍰乙節，按營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證，經查明認定之總額處百分之五罰鍰，為稅捐稽徵法第四十四條所規定。而原告於八十四年三月至同年十二月間購進勞務（房屋興建工程）金額一○、二一四、三○○元確有委由欣耀公司承包房屋興建工程，並每期支付工程款，且均依規定取得合法憑證（統一發票）並無違反稅捐稽徵法第四十四條之規定未取得憑證。四、綜上論結，本案被告補徵原告八十四年三月至同年十二月間興建房屋工程款營業稅五一○、七一四元及違反稅捐稽徵法第四十四條規定處罰鍰五一○、七一五元，明顯錯誤，敬請將原處分全部撤銷為禱。
被告答辯意旨略謂：一、原告於八十四年三月至同年十二月間興建房屋工程，金額一○、二一四、三○○元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象而專以出借牌照之欣耀公司所開立之ＸＱ00000000號等十紙發票，做為進項憑證扣抵銷項稅額，案經法務部調查局東部地區機動工作組於八十五年一月三十日查獲，其違反營業稅法第十九條第一項第一款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定之違章事證，臻以明確，有案附談話筆錄、統一發票、查核清單及臺灣臺北地方法院檢察署八十五年偵字第三六三五、一三四九○號起訴書在卷可稽，被告除剔除該等不得扣抵銷項稅額之憑證後予以追補營業稅五一○、七一四元外，並按未依規定取得上開進項憑證金額處以百分之五罰鍰計五一○、七一五元，並無不合。二、查，訴外人 吳麗惠 等人於七十三年間起至八十五年一月間止，共同基於犯意之聯絡組成一借牌集團，明知欣耀等公司並無實際從事營造業務，卻製作不實之工程承攬合約、建築工程勘驗報告書、使用執照申請書等文件，以供他人借牌使用，既經臺灣臺北地方法院檢察署起訴在案；可知，欣耀公司為一出借牌照廠商之事實，殆無疑義，此可證諸該院八十五年度偵字第三六三五號及八十五年度偵字第一三四九○號起訴書；是原告指摘欣耀公司為一出借牌照廠商等語係為本處所臆測，似有所誤解。按此，欣耀公司既無實際從事營造工程，原告自無與其直接交易、支付進項稅額之可能，故縱有進貨，亦係向他處購得；又據右開起訴書所載「明知該等營造公司所僱用之主任技師 林培華 等人並未確實執行監督，而指示所僱用之 陳燕姿 等人該等主任技師或代簽名於建築工程斟驗報告書上，使臺北縣市政府建管單位核發各項證照，足生損害於建管當局對於建管審查證照之正確性及影響政府對營造業之技術管理。」等節，足證，原告所稱系爭工程均有建築師及鄉公所技師在場共同監督，即與右開起訴書所敍未合，在在證明，原告上述指陳係屬臨訟推諉之詞，核不足採。三、第查，系爭發票金額係屬鉅額款項（進貨額及稅額分別高達一○、二一四、三○○元及五一○、七一四元），原告卻均以現金支付，顯與一般生活經驗法則有悖，亦與商場交易習慣不符；試想，原告為一營造廠商，其交易過程中倘遇爭執，其若未保留支付系爭稅額、貨款等積極事證，未來何以興訟？是原告未能提示確有支付進項稅額予實際營業人之明確資料以實其說，僅空言泛稱系爭發票均依規定支付進項稅額等語，要不足採。四、有關原告復稱本件實質上尚有重複課稅之嫌，是應予退還渠嗣經查獲補繳稅款部分。然查，原告既取得非實際交易對象之發票，依首揭規定及財政部函釋意旨，自不得再持系爭發票之進項稅額扣抵，惟原告現卻仍持是項憑證予以申報並扣抵銷項稅額，即有取得不得扣抵之進項憑證扣抵銷項稅額之情事，是被告就其因溢報進項稅額致當期短繳之應納稅額五一○、七一四元予以追繳補徵，於法並無不妥，亦難謂為原告所稱之重複課稅。五、至原告主張本件應參用鈞院八十七年度判字第七○三號等判決之事實乙節，惟案情之個別，並非本件所應審究，況原告所爰引之上開判決，均非為判例，亦非為鈞院之共通見解，對本件尚無拘束力，是原告復執前詞，重為主張，自不足採。原告之訴為無理由，請予駁回。
理由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得者，應就其未給與憑證或未取得憑證，經查明認定之總額處百分之五罰鍰。」亦為稅捐稽徵法第四十四條所規定。本件原告於八十四年三月至同年十二月間興建房屋工程，金額一○、二一四、三○○元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象而專以出借牌照之欣耀公司所開立之字軌號碼ＸＱ00000000號等十紙發票，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局東部地區機動工作組於八十五年一月三十日查獲，通報被告審理，核定補徵營業稅五一○、七一四元，並按未依規定取得憑證金額，處以百分之五罰鍰計五一○、七一五元。原告不服，主張其確有委託欣耀公司承包工程，並取得欣耀公司開立之發票作為進貨憑證，申報扣抵銷項稅額，並無未依規定取得憑證之情事云云，申經被告復查決定，以欣耀公司為專以出借牌照抽取佣金牟利之廠商，並無機具營造設備，亦未僱用工人施工，無承造工程之事實，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年偵字第三六三五號、一三四九○號起訴書提起公訴在案，有起訴書附卷可稽，該公司既無從事營造工程之事實，原告自無向其進貨及支付進項稅額之可能，認原告所稱不足採，駁回其復查之申請。原告循序提起行政訴訟主張略以：本件工程確係委託欣耀公司承包興建，且於承造過程中有建築師及鄉公所技師共同監督，且原告已支付營業稅予該公司，而該公司亦已如期報繳營業稅。被告指該公司專以出借牌照抽取佣金，並無機具營造設備，亦未僱用工人施工乙節，顯與事實不符。況原告委由該公司承包工程，支付工程款均依規定取得合法憑證。被告補徵營業稅，顯係重複課稅，其以未取得憑證為罰鍰亦明顯違誤云云。卷查欣耀公司係一專以出借牌照抽取佣金牟利之虛設行號，公司實際業務係由 吳麗玟 、吳麗惠、 吳麗玲 三姊妹負責，該三姊妹並非以欣耀公司名義承攬工程，而是將欣耀公司牌照出借予實際承攬工程之廠商，從中收取借牌費，欣耀公司登記名義負責人 王興發 僅係受 吳氏 三姊妹之聘任為負責人，其八十四年應收酬金五至六十萬元，因本件案發而未給予等語。業據該王興發於法務部調查局調查時陳明屬實，有調查筆錄附原處分卷可稽。而該王興發及吳氏三姊妹亦因本件違法事實，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認定共犯刑法第二百十四條、第二百十五條、第二百十六條及稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條等罪嫌，以八十五年度偵字第三六三五號、一三四九○號提起公訴。該王興發於刑事案件所為不利於己之陳述，足資被告認定原告本件違章事實之證據。則原告雖有進貨事實，惟不依規定取得實際交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象欣耀公司開立之虛偽憑證，依營業稅法第十九條第一項第一款之規定，自不得用以申報扣抵銷項稅額。此因我國現行營業稅法係採加值型營業稅制，就各個銷售階段之加值額分別予以課稅，各階段之營業人皆營業稅之納稅義務人，本件原告取得非交易對象之欣耀公司所開立之進項憑證，用以扣抵銷項稅，其所漏者為不得用以扣抵之銷項稅額，此與原告所支付欣耀公司之稅額，該公司已否繳納無涉。是縱原告確有支付進項稅額予欣耀公司，該公司亦確已繳納，其此前一階段之已繳稅額，亦無從解免原告逃漏後一階段銷售稅額之事實。原告指其已支付前階段之營業稅額，茲仍對之補徵營業稅，為重複課稅云云，顯有誤會。被告就原告不得扣抵之銷項稅額予以補徵，並就其未依規定取得進項憑證部分，科處罰鍰，一再訴願決定遞予維持，核無違誤。原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。至原告所舉本院八十六年度判字第二○四八號等判決，係就另案所持見解，既未採為判例，並無拘束本件之效力，尚不足執為原告有利之認定，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高行政法院第五庭
審判長法官廖政雄
法官蔡進田法官趙永康法官林清祥法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十九年十一月二十日