裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4518號刑事判決
裁判日期：民國112年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4518號上訴人即被告 張明德 選任辯護人 劉凡聖 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第136號，中華民國111年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第5343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍本案於民國111年11月25日繫屬本院，應適用現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被告 張明徳 （下稱被告）及其辯護人明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第184頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審判決書之記載。（如附件）
二、本案科刑及駁回上訴之說明㈠關於法定刑之加重、減輕事由⒈檢察官起訴時關於累犯之主張為被告前因①施用毒品案件，經
臺灣新北地方法院以105年度簡字第2432號判決處有期徒刑5月，上訴後經本院以105年度簡上字第597號判決駁回上訴確定；②違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以105年度訴字第201號判決處有期徒刑3月，上訴後經本院判決駁回上訴確定。上開2案經臺灣新北地方法院以106年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於106年8月2日執行完畢一節，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件，但參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告上開違反兒童及少年性交易防制條例案件之罪質、侵害法益與本案不同，施用毒品部分亦與販賣之不法內涵有別，執行完畢時點與本案行為時均有相當間隔，檢察官除引據被告之前案紀錄外，並未提出其他應加重其刑之證明（本院卷第193頁），徒憑被告上述前案執行紀錄，尚難逕認被告犯本罪係出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故裁量不予加重本刑，該等前案紀錄僅於量處具體宣告刑時作為審酌因素。
⒉被告著手於本案之販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為買家之
人為員警，並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒋刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有屬中、大盤毒梟者，亦有吸毒者藉轉售毒品從中賺取微利者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使罪刑相當。查本件被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，與喬裝買家之警員間之交易內容為以6,000元出售2公克之甲基安非他命，應屬毒品販售之小額、零星交易，且被告遭查獲後於警詢時具體提供毒品上游者年籍資料，雖因證據質量不足致警方無法續行追查，而未查獲上游，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定（詳後述），但被告犯後態度尚可，且其有多筆施用第二級毒品之前科，有前述前案記錄表存卷足憑，足見亦係染有施用毒品習慣之人，藉轉售毒品從中賺取微利，對社會造成之危害程度不能與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之罪減刑2次後之法定最低本刑（即有期徒刑2年6月），仍不免過苛，原審依刑法第59條規定酌減其刑，本院維持之。被告於本案有3種減刑事由，應依法遞減之。
⒌被告雖稱本案之毒品來源為 柯建業 （偵卷第25頁、第138頁，
本院卷第184頁），並於警詢時供出向柯建業購買本案毒品之時間、地點、交易內容、以LINE聯繫等情（偵卷第25頁），然經警依被告所述聯絡方式調查，未有明顯之通話紀錄，有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）111年3月7日新北警莊刑字第1114021023號函及所附職務報告、被告手機翻拍畫面各1紙可憑（偵卷第221頁、第223頁、第225頁），嗣經原審函詢新莊分局，該分局於111年5月12日以新北警莊刑字第1114038796號函復以手機內為語音通話，未有明顯之對話紀錄，經調閱監視器亦無發現新事證，無從追查等語（原審卷第119頁、第121頁），被告上訴後，經本院再向新莊分局及臺灣基隆地方檢察署查詢有無後續偵辦進度，新莊分局於111年12月29日以新北警莊刑字第1114100707號函及職務報告回覆依被告供述之資料，無證據足資證明上游賣家為柯建業，臺灣基隆地方檢察署亦於112年1月6日函復被告手機內並無與對方之對話紀錄，故未續行追查（本院卷第145頁、第147頁、第149頁）。本院於審理時依被告聲請當庭勘驗被告經扣案之行動電話，最後一次與對方聯繫之時間及內容，與偵卷第225頁警方翻拍照片之時間、內容相同，但憑該內容，未能看出雙方確實有見面之情形，有本院審判筆錄可憑（本院卷第190至191頁），至於其餘4、5月間疑似談論到毒品交易，則與本案無關。是以本案未因被告之供述而查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，故並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈡駁回上訴之說明⒈原審以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第
二級毒品未遂罪，關於科刑部分，說明本案雖合於累犯，但裁量不予加重，以及被告有如前述刑之3種減輕事由（即刑法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例第17條第2項自白、刑法第59條），依法遞減之，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品甲基安非他命為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令，而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，危害社會治安及國家法益，兼衡被告於本案所欲販賣之毒品數量非多，且未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段，及其自述國中畢業之智識程度、家庭生活經濟等一切情狀，量處有期徒刑2年，刑之量處並無違法不當。
⒉被告上訴意旨以本案為警方以釣魚方式辦案，遭查獲後，被
告始終自白犯行，且將毒品來源如實供出，並進行指認，但員警沒有繼續偵辦，以致被告無法以供出上游而減刑，被告之犯罪情節輕微，犯後態度良好，原審量處有期徒刑2年，尚嫌過重，請從輕量刑云云。惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原判決關於科刑部分，除說明有關被告雖合於累犯，但裁量不加重最低本刑，且已考量本案為警察喬裝毒品買家之交易情節及被告始終自白犯罪，依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，雖認無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，但斟酌本案危害程度及被告犯後態度等情，認為科以前開減刑2次後之法定最低本刑（即有期徒刑2年6月），仍嫌過重，再依刑法第59條酌減其刑，復於量處具體宣告刑時，具體論述依刑法第57條各款事由審酌後而為量刑之結果，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形，被告執上詞指摘原判決之量刑不當，認無理由，應予駁回。㈣據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李怡蒨提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國112年2月15日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官蕭世昌法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國112年2月15日附件：臺灣基隆地方法院111年度訴字第136號刑事判決