裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第42號刑事判決
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第42號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾明賢選任辯護人吳春生律師
黃培鈞律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1333號中華民國99年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12119號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾明賢販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點捌伍貳公克）沒收銷燬、扣案之門號0000000000號手機壹支（內含SIM卡壹張）沒收、及未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾明賢其餘被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分無罪。
事實
一、曾明賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有行動電話門號0000000000號為聯絡工具，與 劉彥廷 聯繫約妥交易毒品之時間、地點及金額後，於民國97年3月25日晚上10時16分後之某時間，在高雄市○○區○○路與北平街交岔路口之咖啡店前，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥廷1次，所售甲基安非他命重量為3錢，價格為新臺幣（下同）3萬元。嗣經憲兵司令部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊）、高雄縣政府警察局鳳山分局、海巡署屏東查緝隊、保三總隊二大隊刑事組，於97年4月21日16時47分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往曾明賢之住處即位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住處執行搜索，並扣得曾明賢所有之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前毛重1.16公克，驗後淨重0.852公克）、供販毒聯絡之用門號0000000000號手機1支（內含SIM卡1張）。另扣得與本案無關之玻璃管1個、吸食器1個及另手機2支（內含SIM卡2張，門號分別為：0000000000、0000000000號）等物。
二、案經憲兵司令部高雄憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人劉彥廷於97年4月24日在高雄憲兵隊所製作之詢問筆錄（下稱警詢筆錄，移送書第43頁至第50頁），雖屬審判外之陳述，亦經被告之辯護人爭執其證據能力，惟因上開證人劉彥廷於原審及本院審理時，有關是否曾向被告曾明賢購買毒品之證述內容（見原審卷第61頁至第67頁、本院上訴審卷第70頁至第77頁、第184頁），與上開警詢調查中所為之陳述不符，以證人劉彥廷於警詢時，因距案發時間較近，記憶清晰，且無暇蓄意飾詞掩護，應無及時權衡雙方利害關係而為偏頗陳述之情形，又被告曾明賢業於97年4月22日經臺灣高雄地方法院裁定諭命送勒戒處所執行觀察、勒戒，並未受有被告在場之壓力；此外，上開證人於警詢時，亦無受有外力影響其任意性陳述之情形。故綜合上情以觀，應認證人劉彥廷於警詢時之陳述，有較可信之特別情況，且證人劉彥廷嗣後於檢察官偵訊及原審、本院上訴審及本審審理中亦已翻供附和被告之說詞，使其警訊陳述成為證明本案犯罪事實存在所必要，認符刑事訴訟法第159條之2之規定，應具有證據能力。至辯護人所稱製作上開警詢筆錄之時間，為該日之凌晨時分（即97年4月24日2時28分起至97年4月24日15時23分止），筆錄製作時間已超過12小時，有疲勞訊問，並違背刑事訴訟法第100條之3夜間訊問之規定，其證述無證據能力云云；惟查，該次警訊詢問人即高雄憲兵隊調查官董裕祺於本院上訴審審理時證稱：本案詢問的時間在筆錄記載（02：28）上繕打有錯誤，實際時間應該是下午14時28分等語（見本院上訴審卷第107頁），準此，並非夜間訊問，詢問之時間約僅1個小時，亦無疲勞訊問可言。另被告及其辯護人以證人劉彥廷之上開警詢係因藥癮發作而陳述，其陳述並無任意性可言，而無證據能力云云（見本院上訴審卷第37頁、91頁、94頁），惟經本院本審調取另案上開警詢錄音光碟當庭勘驗，劉彥廷於訊問之初雖有「涕」藥（見本院卷第94頁反面）及趴在桌上之情形（見同上卷第96頁），惟劉彥廷答話的內容，均能針對問話有條理的回答，並無答非所問或語無倫次之現象，對於警方詢問施用甲基安非他命、海洛因之時間均能清楚回答，警方問其在85℃或金礦拿「糖仔」，亦能明確回答，且於警方問係其買方或賣方，亦能為有利於自己之陳述，表示是向他買甲基安非他命，且陳稱：「（接受本隊詢問時有無遭受脅迫、利誘或以不正手段對你詢問？）沒有」、「（是否於自由意識下陳述製作筆錄？）是」等語（見本院上訴審卷第94至第99頁），而經比對其該次警詢之簽名與之後於偵查中、原審及本院作證之簽名，亦無異樣（見警卷第50頁、偵卷第132頁、133頁、原審卷第77頁、本院上訴審卷第189頁）；又製作劉彥廷警詢筆錄之憲兵隊調查官董裕祺於本院上訴審具結證稱：製作劉彥廷警詢筆錄時，劉彥廷之精神狀況良好，因為製作完筆錄，還要給她閱覽簽名等情（見本院上訴審卷第105頁、第106頁）。綜合上開說明，劉彥廷之上開警詢筆錄時並無藥癮發作難忍，係在精神狀況正常情形下，出於自由意志所為之陳述，自有證據能力。
二、通訊監察之譯文，係警員於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決）。經查，本件卷附通訊監察譯文1份（監聽電話門號：0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號，憲兵司令部高雄憲兵隊刑事移送書第78頁至第87頁），被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，且於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且本件由臺灣高雄地法院檢察署提出聲請，經臺灣高雄地方法院審查後，認有實施通訊監察之必要，依通訊保障及監察法核發通訊監察書，再由司法警察執行通訊監察等情，有臺灣高雄地方法院通訊監察書影本1份附卷可憑（上開刑事移送書第74頁至第77頁），是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。況觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引之其他證據，其原屬被告以外之人於審判外之陳述部分，檢察官及被告、其辯護人均明示同意有證據能力，審酌該各該證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，依上開規定有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告曾明賢否認販賣甲基安非他命予劉彥廷，辯稱：我與劉彥廷係合資購買毒品，監聽譯文之內容，也係劉彥廷與我討論合資購買毒品事宜，並非我販賣毒品給劉彥廷云云。
惟查：
（一）高雄憲兵隊於97年4月21日16時47分許，經持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至被告曾明賢之住處即高雄市○○區○○○路○○○巷○○號3樓執行搜索，於該處扣得被告所有之白色晶體1包、玻璃管1個、吸食器1個、行動電話3支（內含SIM卡，門號：0000000000號、0000000000號、0000000000號）等物，有臺灣高雄地方法院核發之97年度聲搜字第717號搜索票、高雄憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、扣押物品收據各1份在卷可稽（高雄憲兵隊刑事案件移送書卷第63頁至第67頁）。而上開扣得之白色晶體，經送憲兵司令部刑事鑑識中心及高雄市立凱旋醫院，分別以電子天秤法、化學呈色法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果均呈甲基安非他命成份等情，亦有上開憲兵司令部97年5月27日憲直刑鑑字第0000000000號函及前開醫院97年7月18日高市凱醫驗字第7553號檢驗鑑定書各1份附卷可憑（偵卷第124頁、第127頁）。另高雄憲兵隊依臺灣高雄地方法院核發之97年聲監字第579號通訊監察書，自97年3月21日10時起至同年4月18日10時許止，實施監聽門號0000000000號、0000000000號行動電話之通話，上開2門號於監聽期間分別於97年
3月25日、同年月28日、31日，共計有電話通訊6通、簡訊1則等情，復有前揭監訊監察書及監聽譯文1份在卷供憑（上開刑事移送書卷第74頁、第75頁、第78頁至第81頁）。而上開門號0000000000號、門號0000000000號，於上開監聽時間分別為被告、劉彥廷所使用，亦經被告及劉彥廷於原審準備程序、警詢時供述明確（原審卷第16頁、上開刑事移送書卷第47頁），並對通訊監察譯文內容不予爭執，是此部分被告持有第二級毒品甲基安非他命及與劉彥廷2人有於上開時間通話、傳遞簡訊之事實，堪以認定。
（二）證人劉彥廷於警詢指證：「〈本隊提示曾明賢（64‧8‧
6生Z000000000）犯罪影像供妳指認，妳是否認識該名男子？〉我認識，我都稱呼他為兄仔，我都是與他相約在博愛路與北平街路口咖啡店前交易，我都是以新臺幣3萬元購買二級毒品安非他命3錢」、「（本隊受臺灣高雄地方法院檢察署 陳俊宏 檢察官指揮偵辦妳涉及毒品危害防制條例期間對妳所使用之行動電話0000000000實施通訊監察，監察內容中妳與綽號『賢仔』男子，行動電話0000000000聯絡時談及毒品買賣妳做何解釋？）我用行動電話0000000000號與綽號『兄仔、賢仔』男子行動電話0000000000的通聯內容是，我向他購買毒品安非他命。」等語（見警卷第48頁）。依證人劉彥廷上開證述，被告曾明賢有於高雄市○○路與北平路口某咖啡店前，交易甲基安非他命1次，價格為3萬元。雖然證人劉彥廷未直接指出向被告購買甲基安非他命之時間，惟已陳稱：我係用行動電話0000000000號與被告行動電話0000000000聯絡，向被告購買毒品甲基安非他命等情，而依下列通聯紀錄，係自97年3月25日15時45分45秒許起，至同日22時16分51秒許止，顯然被告販賣上開甲基安非他命之時間，係在97年3月25日晚上10時16分後之某時間。而證人劉彥廷係在精神狀況正常情形下，出於自由意志所為之陳述，已如上述；且被告曾明賢於警詢陳稱：我與劉彥廷並無金錢糾紛或仇隙等語（見警卷第27頁），劉彥廷應不致無端陷害被告曾明賢，是證人劉彥廷上開證言自足以採信。
（三）又高雄憲兵隊依臺灣高雄地方法院所核發之97年聲監字第
579號通訊監察書，於97年3月21日10時起至同年4月18日10時止，執行監聽被告所持用之門號0000000000號行動電話、劉彥廷所持用之門號0000000000號行動電話，依監聽之內容觀之，上開2人於97年3月25日有3通通話，及
1則簡訊，其內容如下：
1.97年3月25日3通之通話內容及1則簡訊部分：⑴97年3月25日15時45分45秒許：
A（被告，下同）：啊聯絡的怎麼了？B（劉彥廷，下同）：要晚一點啦。
A：啊你自己的呢？
B：我自己的這邊剩一點點而已。
A：啊你自己都沒那個喔？
B：有啊，那也才一半而已。
A：吼、慘了!才一半而已，你約人家在什麼‥
B：不會啦。
A：你自己都沒拿錢喔?
B：有啊，怎麼會沒有!
A：有的話怎麼會才一半而已，你不是說要沒了。
B：沒有啊，那之前跟人家一半的。‥‥‥⑵97年3月25日22時12分54秒許簡訊：該簡訊內容：「老大，可以先處理一半嗎?」等語。
⑶97年3月25日22時13分42秒許：該則通話內容係被告於接
獲劉彥廷所傳上開簡訊後，撥打予劉彥廷行動電話，其通話之內容：
A：你現在是什麼意思啊？
B：不夠錢啊。
A：這樣的話可能比較沒辦法餒，他現在的意思就是那個‥我就很不喜歡跟他殺。
B：欸!我們怎麼都不要商量一下呢，是不是!
A：啊你其它一半呢？
B：因為我朋友還有，啊我的已經用完了啦。‥‥‥⑷97年3月25日22時16分51秒許：
A：你如果只有一半那你就先拿一半去啊。
B：啥？
A：一半就先拿一半去啊，你聽得懂意思嗎？
B：好啊。
A：嗯，這樣可以吧。
B：好啊，欸~用一樣餒！
A：嘿啊。
B：好。
A：啊那個你要分喔！
B：什麼意思啊！
A：我們身上都‥你聽得懂嗎？‥‥‥
A：好啊，不然你到盡頭那邊等我，你到的時候在（再）打給我。
B：喔、好，欸！啊我就要自己準備！綜觀上開三通電話及一通簡訊內容，應係劉彥廷與第三人合資而由劉彥廷出面與被告洽談購買毒品之對話，因被告身邊因毒品存貨不多，所引發之對話內容。⑴其中97年3月25日15時45分45秒許之通話內容：應係被告先問劉彥廷關於劉彥廷與第三人合資向被告購買毒品，劉彥廷聯絡之情形，劉彥廷表示自己身邊只剩一點點毒品而已，因被告毒品存貨不多，怕無法交貨，所以問劉彥廷本身有無出錢買，劉彥廷回稱：「有，但也才一半…」，被告回稱：慘了!才一半而已等語，被告質疑劉彥廷是否都沒拿錢，劉彥廷稱：「有啊，怎麼會沒有!」，被告質疑：「有的話怎麼會才一半而已，你不是說要沒了。」劉彥廷答稱：「沒有啊，那之前跟人家一半的。」⑵其中97年3月25日22時12分54秒許簡訊：「老大，可以先處理一半嗎?」等語，係承上開通話，應係劉彥廷問被告是否可以先交一半的毒品。⑶其中97年3月25日22時13分42秒許之通話內容：
應係被告詢問劉彥廷購毒意願如何，劉彥廷向被告表示買毒的錢不夠，被告乃向劉彥廷表示：這樣的話可能比較沒辦法，因為我現在也很不喜歡跟上手殺價等情，劉彥廷回稱：我們怎麼都不要商量一下，因為我朋友還有，我的已經用完了等語，顯然劉彥廷毒品已用完，而急於向被告曾明賢購毒施用，又雙方另約定「到盡頭那邊等我」，足證證人劉彥廷指證於前開時、地，有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，與上開通聯紀錄吻合。
（四）參以證人劉彥廷於警詢時陳稱：自88年間即有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，最後一次是99年4月23日下午16時許等語（警卷第46頁、第49頁、第50頁，本院卷第96頁）；又劉彥廷於97年4月8日某時許、同年4月23日16時許，施用第一級毒品甲基安非他命各1次，並經臺灣高雄地方法院98年審訴字第379號各判處有期徒刑3月在案，有該案判決書可參（見本院上訴審卷第127頁）。
（五）被告曾明賢雖以前詞置辯，證人劉彥廷於檢察官偵訊及原審、本院上訴審及本審審理中亦附和其詞。惟查被告曾明賢於97年6月18日同次警詢時，先則供稱：我與劉彥廷並無金錢糾紛或仇隙等情（見警卷第27頁、第28頁），經警方提示上開97年3月25日22時12分54秒許簡訊內容：「老大，可以先處理一半嗎?」，被告又答稱：「此通電話是劉彥廷要還新臺幣五千元給我的意思」，先後陳述已有矛盾，亦與被告於本院稱其係與劉彥廷合資購買甲基安非他命，劉彥廷出資1萬1000元或1萬2000元迥異（見本院卷第137頁反面至138頁），且該簡訊倘是指劉彥廷要求被告還五千元，並無不可告人之處，何不於簡訊中直說明確？況被告於警詢時已遭警方查獲包括甲基安非他命及吸食用具等物，且已坦承施用毒品之行為（見警卷第16頁、第17頁、第66頁）；換言之，其施用毒品之行為已屬無可逃避之刑責，則於警方提示上開監聽資料時，並懷疑被告販賣毒品時，倘係其與劉彥廷合資購買毒品，理應即時提出與他人合資購買之說詞，且此簡單之事實並非難記，然被告竟答稱：「我忘記了」（見警卷第28頁），亦有違常情（查檢察官偵查中並未針對被告有無販毒提出訊問，見偵查卷第101頁）。再劉彥廷與被告於本院本審隔離訊問時，雖就購買甲基安非他命後分裝地點均供稱在咖啡廳之廁所（見本院本審卷第137頁），惟証人劉彥廷對於交付多少錢予被告合資購買，及被告出資多少錢購買之重要事實，均避重就輕稱忘記了，致無法與被告所述為比較觀察，是被告曾明賢於原審及本院審理中所為上開合資與劉彥廷合資購買之說詞，係事後卸責之詞；而證人劉彥廷於偵審中翻異前詞，附和被告之說詞，改稱係與被告合資購買云云，係事後迴護被告之詞。
（六）又証人劉彥廷另在其所涉毒品案於97年4月24日下午10點49分偵查中陳稱：「（問：你們施用毒品來源呢？）施用毒品來源，我海洛因是跟一個叫 忠仔 的男子購得的」「（問：安非他命呢？）答：安非他命由我男朋友就是我跟他索取拿來使用的，之前就是還有跟一位叫 阿賢 的，購得的」「（問：海洛因是跟一個忠仔？）答：對」「問：安非他命是有跟一個阿賢？）答：對」「（問：啊還有呢？）答：就是一個阿賢購得的」等語（見本院卷第240頁）。
因証人劉彥廷在另案偵查中明確指稱安非他命是向「阿賢」即被告曾明賢購得，此亦足証被告曾明賢確有販賣安非他命予劉彥廷。此外復有上開被告與劉彥廷之通話紀錄及簡訊，及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋
1只，驗餘淨重0.852公克）及被告曾明賢所有之門號0000000000號行動電話（內含SIM卡）可資佐證，証人劉彥廷之警訊及偵查中陳稱向被告曾明賢購買安非他命，應屬實情。
（七）邇來因毒害人民甚深，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第二級毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告曾明賢實無甘冒風險，在與證人劉彥廷並非至親之情形下，將毒品無償交付之理，從而，被告曾明賢應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
綜上所述，因証人劉彥廷除於本件警訊中陳稱向被告曾明賢購買安非他命外，並另在其所涉毒品案於97年4月24日下午
10點49分偵查中明確指稱安非他命是向「阿賢」即被告曾明賢購得，已如前述，參酌上開3通電話通話譯文內容，亦可証明係劉彥廷向被告曾明賢購買毒品之對話，雙方洽談購買毒品見面之時間、地點及數量等事宜，足証被告曾明賢確有販賣安非他命予劉彥廷情事，事證明確，被告曾明賢此部分所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪以認定。
二、查被告曾明賢行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」，是上開修正條文，應自同年00月00日生效施行。準此，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，是該條第2項罰金法定刑部分已為提高，應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告有利。核被告曾明賢販賣安非他命所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告曾明賢持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。
三、原審未詳為推求，以不能證明被告曾明賢有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其雖經查獲持有之第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於97年4月21日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行意，經檢察官聲請臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第414號裁定諭令被告入勒戒所觀察、勒戒，嗣被告因無繼續施用毒品傾向，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3428號為不起訴處分確定，因認檢察官違背刑事訴訟法第260條之規定而再行起訴本案，依刑事訴訟法第303條第4款之規定，而為不受理之諭知，容有違誤，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分自應予撤銷改判。審酌被告曾明賢明知毒品戕害他人身心健康甚鉅，為謀私利而販賣安非他命，損及國民健康，並影響社會治安，其有施用毒品前科，其販賣第二級毒品之數量、犯罪所得均不多，及其動機、目的、手段、犯罪後否認態度不佳等一切情狀，爰量處有期徒刑7年2月。查本件扣案之白色晶體1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.852公克），經送憲兵司令部刑事鑑識中心及高雄市立凱旋醫院，分別以電子天秤法、化學呈色法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果均呈甲基安非他命成份等情，有上開憲兵司令部97年5月27日憲直刑鑑字第0000000000號函及前開醫院97年7月18日高市凱醫驗字第7553號檢驗鑑定書各1份附卷可憑，屬違禁品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否應予沒收銷燬之；至直接包裝上開毒品之包裝袋上，因有微量毒品殘留，客觀上與毒品無法析離，當應整體視之為毒品，應依前揭規定併予沒收銷燬；又門號0000000000號手機1支（內含SIM卡1張）為被告所有，業據被告曾明賢 陳明 在卷（見警卷第16頁、第17頁），且係用以聯絡上開販毒之工具，應依同條例第19條第1項宣告沒收；另未扣案之販賣毒品所得3萬元，依同條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之玻璃管1個、吸食器1個及另手機2支（內含SIM卡2張，門號分別為：0000000000、0000000000號），雖為被告曾明賢所有，惟因無證據證明與本案被告曾明賢販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告曾明賢另於97年3月25日晚上10時16分販賣第1次甲基安非他命予劉彥廷後之某時間起，至同年月底某日，在高雄市○○區○○路與北平街交岔路口之咖啡店前，又販賣第二級毒品甲基安非他命予劉彥廷1次，販賣甲基安非他命之重量為3錢，價格為3萬元，因認被告曾明賢此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
（一）公訴人認被告曾明賢此部分涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以：被告此次於97年3月底某日販第二級賣毒品安非他命，業据証人劉彥廷於警訊中陳述綦詳，並有通訊監察譯文可稽等語，為其論据。
（二）訊据被告曾明賢否認此部分販賣甲基安非他命予劉彥廷，辯稱：未販賣毒品給劉彥廷等語。經查：被告與劉彥廷於97年3月25日以後之電話通訊有3次，分別為：1、97年
3月28日20時24分26秒許。2、97年3月31日21時18分58秒許。3、97年3月31日21時20分7秒許。該3次通話內容為：
⑴.97年3月28日20時24分26秒許：
B：你那邊只剩那天，一半而已喔？
A：嘿啊。
B：啊要跟你加沒有喔？
A：妳在哪裡啊？
B：在家啦！要在加沒有喔？⑵97年3月31日21時18分58秒許：
B：你那邊還有那個嗎？
A：妳過來再講啦！
B：什麼我過去，我就是要給人家那個啊！
A：妳先過來啦！我有事情要跟妳說啦！
B：吼～啊我怎麼跟人家說啊！
A：啊妳就跟他們說稍等一下啊！
B：稍等一下？
A：嘿啊！妳先過來我再跟妳說啊！在家這邊！‥‥‥⑶97年3月31日21時20分7秒許：
B：嘿，怎樣？
A：喂，9點50分之前唷！
B：可以在慢一點嗎？
A：再慢一點就要在晚一點啦！
B：晚一點幾點啊？
A：晚一點就差不多要到那個了呢‥妳要多少啊？
B：沒啦！我先跟你問啦！
A：有啊！
B：等下！等下我打給你！
A：好！查上開3通電話通話內容，並未約定毒品之數量，通聯內容之談話抽象不具體，又被告曾明賢是答稱其在家裏，雙方並未約定外出在路頭見面，則起訴書認雙方約定在高雄市○○區○○路與北平街交岔路口之咖啡店前交易，並無佐証，因地點不符，尚難証明雙方當時有交易，此外復查無其他確切証据証明被告曾明賢此部分有販賣二級毒品情事，此部分犯罪尚屬不能証明。
（三）原審以不能證明被告曾明賢此部分有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而以其經查獲持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於97年4月21日施用第二級毒品甲基安非他命之犯行意，經檢察官聲請臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第414號裁定諭令被告入勒戒所觀察、勒戒，嗣被告因無繼續施用毒品傾向，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3428號為不起訴處分確定，因認檢察官違背刑事訴訟法第260條之規定而再行起訴本案，依刑事訴訟法第303條第4款之規定，而為不受理之諭知，固非無見，檢察官上訴認被告曾明賢此部分有販賣毒品，雖無理由，惟既不能証明被告曾明賢此部分犯罪，此部分即應為無罪之諭知，原審判決不受理即有未合，原判決此部分亦應予撤銷，並改為被告曾明賢此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月3日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。