裁判字號：臺灣基隆地方法院108年小上字第39號民事判決
裁判日期：民國109年01月08日
裁判案由：給付借款
臺灣基隆地方法院民事判決108年度小上字第39號上訴人 游黎香 訴訟代理人 黃懷瑩 律師被上訴人 黃文梁 上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國108年10月22日本院基隆簡易庭108年度基小字第2601號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第
468條定有明文。又按小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之；又當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，此為民事訴訟法第436條之32第2項準用第449條第1項，及同法第436條之29第2款、第436條之28所明定。本件上訴人以原審訴訟文書之送達違反民事訴訟法第136條、第137條、第138條規定，而未合法送達，因此原審所為之一造辯論判決違反民事訴訟法第386條第1款規定等語，業已具體指摘原審判決違背法令，符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其提起上訴即屬合法，合先敘明。
二、本件上訴意旨略以：上訴人已搬離戶籍地新北市○○區○里○○00號之1，本件訴訟繫屬於原審期間，上訴人並未住於該址，原審以寄存送達方式對該址送達，經上訴人之姻親告知上訴人，並將送達通知書交由上訴人，上訴人始前往派出所領取，然原審既以不合法之送達處所為送達，即不符合民事訴訟法第136條、第137條規定，是其寄存送達亦不合法，故該開庭通知書不因上訴人已向派出所領取而生效力，從而上訴人應未受合法通知。上訴人既未受合法通知，原審於民國108年10月15日言詞辯論期日以上訴人無正當理由未到庭為由，而依上訴人之聲請准為一造辯論判決，即有民事訴訟法第386條第1款規定不到場之當事人未於相當時期受合法之通知之情形而有程序上之重大瑕疵，是原審判決已違背法令。又被上訴人提出之本票為見票即付之本票，發票日為105年8月25日，被上訴人遲至108年9月18日才以該本票起訴請求上訴人給付，則該本票之票款請求權已因時效完成而消滅等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本院判斷：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事
訴訟法第136條第1項前段定有明文。「本條所謂住居，乃應受送達人安息休養之所，不問其一時的與繼續的也，故家屋旅舍船舶皆是。」（該條立法理由參照）次按民法第20條第
1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。次按送達人不能依民事訴訟法第136條及第137條規定行送達，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第138條第1、2項規定甚明。所謂送達地之自治或警察機關，係指管轄應行送達處所之自治或警察機關，且須應受送達人實際住居於該管自治或警察機關轄區內，該自治或警察機關始有受理及保管訴訟文書之權責，並得視為應受送達處所（人）之延伸，不論應受送達人是否領取訴訟文書，均發生送達效力。
㈡查本件原審法院就108年10月15日之調解通知書、起訴狀繕
本及調解利益說明書等訴訟文書，依上訴人之戶籍地新北市○○區○里○○00號之1為送達，因未獲會晤上訴人，亦無受領文書之同居人或受僱人，因而依民事訴訟法第138條規定，於108年9月26日將上開文書寄存於送達地之警察機關即新北市政府警察局金山分局大鵬派出所，並做送達通知書2份，1份黏貼於上訴人住居所之門首，1份置於送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，有上訴人之戶籍謄本及送達證書在卷可憑（原審卷第23-24頁、第29頁）。又原審寄存送達之地址，確為上訴人之戶籍地之警察機關，嗣上訴人本人亦確有於108年10月1日親自領取，有送達證書附於原審卷可稽（見原審卷第29頁），徵諸上情，原審法院就前開調解通知書等文書所為之寄存送達，符合民事訴訟法第138條之規定，其送達自屬合法，並自108年10月1日上訴人親自領取之日發生效力。又上訴人於108年10月15日調解期日前5日之108年10月10日經合法通知而未到場，原審法院依到場被上訴人之聲請，依民事訴訟法第436條之12之規定，命即為訴訟之辯論，並准由其一造辯論而為判決，於法自無違誤。
㈢至上訴人主張被上訴人提出之本票為見票即付之本票，發票
日為105年8月25日，被上訴人遲至108年9月18日才以該本票起訴請求上訴人給付，則該本票之票款請求權已因時效完成而消滅云云，除因本件上訴人於原審係起訴請求給付借款，並非請求給付票款，核與本票票款請求權是否已因效效完成而消滅無關外，按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限；民事訴訟法第436條之28定有明文。本件上訴人於調解期日前5日經合法通知，而未於調解期日到場為陳述，經原審法院依到場被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，於法並無違誤，業如前述。而上訴人之前揭指摘，均係於本件第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，原審復無違背法令致其未能於原審提出之情事，故依民事訴訟法第436條之28之規定，其據此提起上訴，顯非有理。
四、綜上所述，原審判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。本件上訴意旨求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認其上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款之規定，不經言詞辯論駁回其上訴。
五、小額事件第一審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，此項規定並為小額事件之上訴程序所準用，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項分別定有明文，爰確定本件訴訟費用額如主文第2項所示。
六、據上論結：本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項及第78條，判決如主文。
中華民國109年1月8日
民事庭審判長法官黃梅淑
法官陳湘琳法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國109年1月8日
書記官陳櫻姿