裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第234號上訴人即被告 林星泉 選任辯護人 陳志勇 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年度侵訴字第41號，中華民國103年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑。附表編號1至2所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事實
一、丁○○為年滿20歲之成年人，於民國102年7月26日上午10時30分許，與家人前往宜蘭縣五結鄉親水公園國際童玩節遊玩，於當日下午2時許，在遊樂設施「彩漾水迷宮」內，見女性遊客在上開設施內遊玩，認有機可趁，竟分別為下列猥褻行為：
(一)於同日下午2時許，丁○○見甲（代號0000000000號，81年出生；真實姓名年籍詳卷）在「彩漾水迷宮」內跌倒，基於強制猥褻之犯意，以手抓甲之胸部，並以雙腿在甲之腹部磨蹭，復以身體壓住並爬過甲身體之方式，對甲為強制猥褻得逞。
(二)於同日下午2時35分許，丁○○見乙（代號0000000000號；0
0年出生；真實姓名年籍詳卷）在上開設施內遊玩，基於強制猥褻之犯意，以身體壓住而爬過乙身體，並以手抓乙胸部之方式，對乙為強制猥褻得逞。
(三)於同日下午2時30分許，丁○○見丙（代號0000000000號，00年0月生，真實姓名年籍詳卷）與其同學（00年出生；真實姓名詳卷）在該設施內遊玩，知悉當天遊客中有許多未滿18歲之少年，可預見丙有未滿18歲之可能，仍基於縱對未滿18歲之少女強制猥褻亦不違反其本意之不確定故意，強行將丙推倒後，以身體壓住丙，並以雙手抓丙胸部及搓揉，丙欲將丁○○推開並站起，丁○○仍以手拉扯丙之胸罩衣扣使其跌倒後，再以手抓丙胸部及撫摸丙下體之方式，對丙為強制猥褻得逞。
二、案經丙訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告丁○○、辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之5規定，下列各項供述證據均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭時、地，以手抓甲、乙、丙胸部、以雙腿在甲之腹部磨蹭及以身體壓住甲、乙、丙之身體，並以雙手抓住丙之胸部搓揉及撫摸丙之下體等事實，均坦承在卷，但辯稱：我當時沒有想要猥褻的意思，當天在玩的時候我自己也是被摸，也不是說故意摸胸部，而是擠壓的過程，我有嗆到，會緊張就會亂抓東西，當下我沒有吃豆腐的意思，但是玩回來以後回想起來好像當下有摸到胸部，因為在抓的過程還是會有感覺，在抓的時候有點是出於本能要趕快離開那邊；我當時也不知道丙未滿18歲，當時我沒有戴眼鏡，不曉得對方長什麼樣子云云。經查，
(一)被告於上揭時、地，分別以手抓甲胸部、以雙腿在甲之腹部磨蹭及以身體壓住並爬過甲身體，以身體壓住而爬過乙身體、以手抓乙胸部，及強行將丙推倒後，以身體壓住丙，並以雙手抓丙胸部及搓揉，丙欲將被告推開並站起，被告仍以手拉扯丙之胸罩衣扣使其跌倒後，再以手抓丙胸部及撫摸丙下體等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時坦承在卷（警卷第2至3頁；偵卷第11、12頁；原審卷第11頁背面、19頁、45頁背面、47頁背面；本院卷第21頁背面、76頁背面、77頁及背面），並經證人甲、乙、丙、李○溶、舒○、許○源（以上證人真實姓名年籍詳卷）、遊樂場人員 官泰瑋 分別於警詢、偵查中證述屬實（警卷第4頁背面、第5頁、第7頁背面、第8頁、第10頁背面、第11、12-1、17頁、20頁背面；偵卷第25至27頁），並有遊樂場現場圖在卷可稽（警卷第23頁），足認被告前開供述與事實相符，堪信為真實。至被告於本院審理時雖曾辯稱：我當時沒有想要猥褻的意思，當天在玩的時候我自己也是被摸，也不是說故意摸胸部，而是擠壓的過程，我有嗆到，會緊張就會亂抓東西，當下我沒有吃豆腐的意思云云。但查，被告於警詢、偵查時供稱：我是一時興起就趁機吃被害人的豆腐，撫摸被害人的胸部、腹部等身體部位；我因為一時好玩，所以趁水迷宮遊戲過程中被害人跌倒，去觸摸被害人胸部及下體等語（警卷第2、2-1頁；偵卷第11頁），並於原審供稱當時因失去理智就身手去做觸摸的動作；當時因有機可趁就摸了甲等語（原審卷第19、47頁背面），足徵被告上開手抓被害人胸部、以雙腿在被害人腹部磨蹭及撫摸被害人下體等行為，均係被告足以興奮或滿足性慾之行為，被告於本院審理時辯稱：我當時沒有想要猥褻的意思，當下我沒有吃豆腐的意思云云，並非足採。
(二)辯護人為被告辯護稱：被告係乘被害人跌倒或利用被告跌倒於被害人身上，乘其不及抗拒而觸摸其等胸部，應與性騷擾罪之要件較為相符乙節。按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，係指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，即行為人之舉止係於被害人察覺其性自主決定權受到侵害時，行為已經終了，尚無壓抑被害人之意志，惟因含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，此與刑法強制猥褻行為所規制者，係確已妨害被害人之自由意志、違反被害人之意願之犯罪行為有別。是刑法第224條罪名之成立，顯然係以行為人猥褻手段具有強制性，足以壓抑被害人之主觀意願為要件，與性騷擾防治法第25條第1項之罪，行為人係以猥褻手段但不具強制性有別。又按性騷擾防治法第25條第1項與刑法第224條規定之分野，當係以加害人之侵害行為，究否已達壓制、違反被害人意願之程度為斷。倘行為人係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自主之意思，以滿足性慾、引起他人性慾，應論以刑法第224條之強制猥褻罪；然倘行為人帶有性暗示之動作，僅具有調戲之含意，為求歡試探舉動，尚未達到足以造成被害人性決定自主意願有所妨害時，要屬性騷擾之範疇，僅能論以性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾行為，無逕以上揭強制猥褻罪刑責相繩之餘地（最高法院95年度台上字第908號判決採同一意旨）。查證人甲於警詢時證稱：我那時跌倒平躺在水床上，我一直試圖爬起來，那個男生（指被告，下同）突然出現，用手抓住我的右胸，同時雙腿還在我的腹部磨蹭，他抓我的胸部力道還蠻大的，我覺得很不舒服、很怪，然後該男子從我的身體右邊壓過，再越過我的身體爬向我的左邊；從他出現抓我的胸部，到越過我爬向另一方（過程都持續抓著我的胸部），感覺約3至4秒，然後慢慢地從我身上爬過等語（警卷第4頁背面、第
5頁）；證人乙於警詢時證稱：當時因為空中會向下灑水，我的眼睛因此看的不是很清楚，我一直在揉眼睛，突然我感覺有人正面撲到我身上壓著我，手就放在我的胸部上，感覺是以我的胸部為支撐點，爬過我的身上等語（警卷第10頁背面）；證人丙於警詢時陳稱：當時我被人從後面推倒，面朝下，背後的男子（指被告，下同）就用雙手繞到我身體的前方，抓我的胸部（右手抓右胸，左手抓左胸），並且有揉捏的動作，約持續5至10秒，我用雙手用力把他的手從我的胸部推開；當時我站不起來，這個男生又從我後方抓住我的衣服後方，連同胸罩衣釦的地方猛力往後扯，讓我面朝下，並從我的背後壓在我的身上，接著他又用左手抓住我的胸部，然後用他的右手摸我的下體，動作持續大約10秒左右等語（警卷第10頁背面）；又證人李○溶於偵查中證稱：當天我看到一名男子壓在丙身上，並用手抱住丙身體，當時丙跟我說「把我拉出去」，我把她拉出去後，丙說她被摸胸部及下體等語（偵卷第25、26頁），證人許○源於偵查中亦證稱：我的朋友丙及李○溶當天在彩漾水迷宮內玩，我看到該男子（指被告，下同）都是找跌倒的女生，故意撲在他們身上，我當天看到他撲在3個女生身上，其中一個就是丙，當時丙在遊樂設施內跌倒之後，該男子就撲到丙身上，丙站起來後，該男子又把她拉跌倒，並用手從後面抱住她身體，之後李○溶把丙拉出來，我就去找救生員，我跟救生員在旁邊觀察，該男子就去撲倒2個女生，該男子甚至從正面雙手放在其中1名女子的胸部上等語（偵卷第27頁）。是依證人甲、乙、丙、李○溶、許○源證述，堪認被告當時以手抓或搓揉被害人胸部、撫摸被害人之下體，並以其身體磨蹭被害人腹部、以身體壓在被害人身上，前後持續數秒鐘時間，且被告於過程中有以身體壓在被害人身上並爬過被害人，或於被害人跌倒站起後，又以手拉扯被害人之衣服使其跌倒後，再以手抓其胸部及撫摸下體等動作，而甲、乙、丙於過程中亦因此感受被侵犯之情，則被告本件行為，自已妨害甲、乙、丙之自由意志並違反其等之意願而具有強制性，非屬僅具有調戲含意、為求歡試探舉動之偷襲式、短暫性不當觸摸性騷擾行為。是辯護人辯護稱：被告壓到被害人，起身時趁機摸1把，前後時間是10幾秒，被告行為應該是涉犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪等語，與卷附事證不符，亦非足採。
(三)被告另辯稱：我當時不知道丙未滿18歲，當時我沒有戴眼鏡云云，辯護人為被告辯護稱：被告近視高達800度，散光250度等語，並提出眼科診所之檢驗單為證。但查，被害人丙於案發時係滿17歲未滿18歲之少女，有其年籍資料彌封在卷可按，又本件案發當時正值學生暑假期間，丙係與少年李○溶一同在「彩漾水迷宮」遊玩，業據證人李○溶、許○源於警、偵訊證述屬實，並有證人李○溶之年籍資料在卷可稽，復參諸卷附宜蘭縣政府文化局檢送「2013宜蘭國際童玩藝術節」水迷宮及到轉水迷宮之照片及當時活動影片（本院卷第37至40頁），暨被告於原審供稱：當天在該處遊玩有很多年輕女生等語（原審卷第47頁背面），衡情案發當時該遊樂設施現場應會有許多未滿18歲少年或未滿12歲之兒童在場玩樂，被告應知悉案發當天遊客中有許多未滿18歲之少年。再參之被告於警、偵訊供述：我是因為當時在玩的過程中一時興起就乘機吃被害人的豆腐；我選擇穿清涼的，沒有特定選擇等語（警卷第2-1頁；偵卷第12頁），堪認被告於案發當時在遊樂設施現場應可察覺其所猥褻之被害人有可能係尚未滿18歲之少女，是雖無證據證明被告明知被害人丙之實際年紀，然被告既可預見在現場玩樂之被害人丙有可能未滿18歲之少年，猶仍對之強制猥褻，是被告存有縱對未滿18歲之女子強制猥褻亦不違反其本意之不確定故意，至為明確。被告否認有對未滿18歲之丙為強制猥褻之故意云云，暨辯護人辯護稱被告主觀上沒有對未滿18歲女子為猥褻之未必故意等節，尚非可採。
(四)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均無足採。本案事證明確，被告強制猥褻等犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：查被告行為時係成年人，被害人丙於被害時為未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可按。被告分別以壓住甲、乙、丙身體之方式而手抓或揉捏其等胸部、或撫摸丙下體等部位，顯已侵害被害人甲、乙、丙之性自主權，該行為客觀上亦足以滿足、發洩被告之性慾，而使被害人甲、乙、丙感到被侵犯。核被告事實欄一(一)、(二)所為，均係犯刑法第224條強制猥褻罪；被告事實欄一(三)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。被告先後對丙手抓胸部及下體之猥褻行為，係屬單一犯意接續多次行為，侵害同一法益，依接續犯論以包括之一罪。又被告對未滿18歲之丙犯強制猥褻罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。被告所犯上開強制猥褻罪（2罪）、成年人故意對少年犯強制猥褻罪，侵害之對象及時間均不同，顯見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審因予論罪科刑，原非無見。惟按刑事訴訟法第273條之1第1項既明文規定須被告就被訴事實為有罪之陳述後，始得改行簡式審判程序；被告於原審準備程序時固對檢察官起訴事實陳稱我願意認罪等語（原審卷第11頁背面），但其於原審審理時辯稱：我如果知道被害人未滿18歲，我就不會去碰她等語，辯護人亦為其辯護稱：被告主觀上可否認識丙未滿18歲仍有疑義等語（原審卷第48頁），原判決亦載稱被告否認知悉丙為未滿18歲之女子等詞（原判決第2頁），堪認被告對此部分被訴事實有所爭執，難認被告對被訴事實完全為有罪之陳述，是本件不宜進行簡式審判程序，應依刑事訴訟法第273條之1第2項撤銷原進行簡式審判程序之裁定，改行通常審判程序，方屬適法；原審於被告對部分被訴事實有所爭執，仍適用簡式審判程序對被告論罪科刑，於法尚有未合。被告否認對未滿十八歲之丙強制猥褻犯行而提起上訴，惟被告確有上揭強制猥褻犯行，業據本院綜合卷證資料審認如上，被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告於童玩節期間對上開被害人為強制猥褻之犯行，危害非輕，考量丙為未滿18歲之少女，甲、乙均為大學生，被告所為對各被害人之身心所造成之傷害程度，兼衡各被害人於偵、審中均未到庭，致被告無從與被害人達成和解，被告前無犯罪紀錄之素行狀況、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就附表編號1、2所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。至被告所犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪部分（事實欄一(三)；附表編號3），屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，不得與其所犯如附表編號1、2所示罪刑部分合併定執行刑，併此敘明。
五、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按。其因一時失慮，對被害人甲、
乙、丙為強制猥褻行為，行為甚有不該，然事後坦承手抓被害人胸部、撫摸被害人下體等主要犯罪事實，且本院職權囑託衛生福利部桃園療養院鑑定被告是否再犯同類型犯罪可能乙節，該院鑑定結果，就現有證據、病史及被告之現場鑑定過程表現，認被告係在特殊地點與特殊時機之情形下，始出現本案犯行，被告日後於日常生活再出現類似行為之可能性不高，故評估被告之再犯率為低等語，有該院104年1月8日桃療司法字第0000000000號函附精神鑑定報告書在卷可按（本院卷第55至59頁），並審酌被告與妻、女及母親共同生活之家庭狀況，且有固定工作（見上開精神鑑定報告書），堪認被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。另因被告本件犯罪所造成危害之情節，認應命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，且被告所犯為刑法第91條之1所列之罪，為導正其錯誤偏差行為，以期被告有正確之法治認知及正確之價值觀念，併依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間交付保護管束，以期被告自新向上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國104年2月13日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官陳如玲法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國104年2月13日附表：
┌─┬─────┬─────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────┼─────┤│1│事實欄一㈠│丁○○犯強││││制猥褻罪，││││處有期徒刑││││陸月，如易││││科罰金，以││││新臺幣壹仟││││元折算壹日││││。│├─┼─────┼─────┤│2│事實欄一㈡│丁○○犯強││││制猥褻罪，││││處有期徒刑││││陸月，如易││││科罰金，以││││新臺幣壹仟││││元折算壹日││││。│├─┼─────┼─────┤│3│事實欄一㈢│丁○○成年││││人故意對少││││年犯強制猥││││褻罪，處有││││期徒刑捌月││││。│└─┴─────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。