臺灣士林地方法院103年度訴字第232號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院103年訴字第232號刑事判決

裁判日期：民國104年04月08日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決103年度訴字第232號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張瑋婷選任辯護人黃振城律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵緝字第1號），本院判決如下：
主文張瑋婷販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物共新臺幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張瑋婷明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命亦為藥事法所管制之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟為以下之行為：
（一）張瑋婷於民國102年4月15日晚上10時35分許，以門號0000000000號行動電話與 黃向文 之門號0000000000號行動電話聯絡，經黃向文表示欲購買海洛因等情，張瑋婷遂基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於102年4月15日晚上11時35分許，在其位於新北市淡水區不詳地點之住處，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣海洛因0.45公克予黃向文，並收取黃向文交付之現金3,000元。
（二）張瑋婷於102年4月20日上午6時20分、6時47分及10時25分許，以門號0000000000號行動電話，接獲 謝文章 以門號0000000000號行動電話傳送之簡訊及來電，以及張瑋婷於同日上午8時45分許，以其上開行動電話傳送簡訊予謝文章之前揭行動電話，經謝文章表示欲購買甲基安非他命等情，張瑋婷遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102年4月20日（起訴書誤載為102年4月2日，業經公訴檢察官當庭更正）上午10時28分許，在其位於新北市淡水區不詳地點之住處，以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予謝文章，並收取謝文章交付之現金2,000元。
（三）張瑋婷於103年4月19日晚上8時53分、10時34分許，以門號0000000000號行動電話，接獲謝文章以門號0000000000號行動電話傳送之簡訊及來電，以及張瑋婷於同日晚上
9時6分許，以其上開行動電話與謝文章前揭行動電話聯絡，經謝文章表示欲拿取甲基安非他命等情，張瑋婷遂基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年4月19日（起訴書誤載為102年4月1日，業經公訴檢察官當庭更正）晚上10時37分許，在其位於新北市淡水區不詳地點之住處，無償轉讓重量不詳（無證據證明達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定之淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予謝文章。
（四）張瑋婷於102年5月11日凌晨0時53分、1時53分許，以門號0000000000號行動電話，接獲謝文章以門號0000000000號行動電話來電，表示欲拿取甲基安非他命等情，張瑋婷遂基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年5月11日（起訴書誤載為102年5月1日，業經公訴檢察官當庭更正）凌晨2時2分許，在臺北市○○區○○路之不詳地點，無償轉讓0.5公克之禁藥甲基安非他命予謝文章。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人就證人黃向文、謝文章於警詢所為證述之證據能力均表示爭執（見本院卷第107頁背面至108頁），查證人黃向文、謝文章於警詢所為之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依前開刑事訴訟法第159條第1項規定，證人黃向文、謝文章於警詢所為之證述均不得作為認定被告犯行之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之1第2項屬法律規定得為證據之傳聞例外，而該條項之立法理由說明，係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院101年度台上字第5720號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第159條之1之規定固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力，然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據（最高法院102年度台上字第767號判決意旨參照）。被告及其辯護人就證人黃向文、謝文章於偵查中所為之證述，爭執其證據能力（見本院卷第107頁背面至108頁），惟查被告及其辯護人未釋明前開供述有顯不可信之情況，另依證人陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，本院亦查無受其他不當外力干擾或不法取供之情形，嗣證人黃向文、謝文章於本案審理時，亦到庭具結作證，核無不當剝奪被告之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。是依上說明，證人黃向文、謝文章於偵查中所為之證述，有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5定有明文。查本判決引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張瑋婷坦承事實欄一（三）所載之轉讓甲基安非他命犯行，惟矢口否認有何事實欄一（一）、（二）、（四）所載之販賣海洛因、販賣甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：於事實欄一（一）所載時、地雖有交付海洛因予證人黃向文，然證人黃向文來的時候說身上沒有錢，故未向其收錢，此次應僅構成無償轉讓海洛因；於事實欄一（二）所載時、地，係與證人謝文章合資向上游藥頭購買甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命予證人謝文章；於事實欄一（四）所載時、地雖有與證人謝文章見面，然係要拿羽絨外套給證人謝文章，而非毒品；另伊於偵查中之自白係為求交保而配合檢察官所為不實陳述云云。經查：
（一）事實欄一（三）所載之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵緝卷第31頁、本院卷第106頁背面、151頁），核與證人謝文章於偵查及本院審理時證述情節（見偵卷一第262至263頁、本院卷第172至175頁）大致相符，並有102年4月19日通訊監察譯文存卷可稽（見偵卷一第57頁），足見被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
（二）事實欄一（一）、（二）所載之犯行：⒈被告於事實欄一（一）所載時間、地點，有與證人黃向文
見面，交付0.45公克之海洛因予證人黃向文，並向證人黃向文收取現金3,000元之事實，業據被告於偵查中自白供述：通訊監察譯文D7（102年4月15日）係我與綽號「小醜」的通話內容，我們在聯絡交易毒品事情，譯文中「湊不夠」是指購買毒品的錢還沒有湊足，102年4月15日22時35分通話後1小時，他到我位於淡水居處，我交付0.45公克的海洛因，他給我3,000元，這不是我免費送他，也不是我與他一起合資購買的等語（見偵緝卷第31至32頁），核與證人黃向文於偵查中證稱：102年4月15日之通訊監察譯文內容係我與張瑋婷聯絡毒品交易的事情，譯文中「湊不夠」係指購買毒品的錢未湊足，當日22時35分通話後1小時，我到張瑋婷位於新北市淡水區居處，向她買3,
000元0.45克之海洛因，之前就有向她買過，所以不用再電話中約好價錢、數量，我們一手交錢一手交貨，不是與她合資購買，也不是免費送我的等語（偵卷一第201、20
3頁），及於本院審理時證稱：102年4月15日有到被告租屋處，就是我有湊足了我才有過去，我那時候有拿到海洛因，也有把3,000元交給被告，那時候應該是 林鋒 不在，被告跟我碰面，不然怎麼可能扯到被告，我大部分都是找林鋒等語（見本院卷第154至154頁背面、156、157頁背面）。
⒉再觀諸102年4月15日晚上10時35分41秒之通訊監察譯文
：「黃向文：嫂子，我跟你說，這樣有聽到嗎？被告：有。黃向文：你叫 大仔 聽一下，我打給他怎麼沒接？被告：
他在忙啦。黃向文：你叫他接一下。被告：怎樣，你說。黃向文：沒啦，我那個朋友喔，他朋友現在湊不夠…。被告：嗯。黃向文：他現在繼續湊，等比較接近時，才要過來找我們啦，他們自己有開車啦。被告：哦。黃向文：所以你跟大仔說一下，可能會拖一點時間。被告：好、好、好，我告訴他。黃向文：因為我沒把握他到底要多少量，但是一定會跟我們拿啦。被告：好、好，我告訴他」，有通訊監察譯文存卷可考（見偵卷二第87頁），由上開通訊監察譯文可知，證人黃向文數度向被告強調「湊不夠」、「現在繼續湊」等語，若非證人黃向文於當日係以金錢為代價向被告拿取海洛因，何須一再表示渠等正在湊錢，足見被告當日確實有向證人黃向文收取現金3,000元無誤，是被告事後改稱當日並沒有向證人黃向文收錢云云，洵不可採， 益徵 被告與證人黃向文前揭一致陳述與客觀事證相吻。
⒊再被告於事實欄一（二）所載時間、地點，有與證人謝文
章見面，交付數量不詳之甲基安非他命予證人謝文章，並向證人謝文章收取現金2,000元之事實，業據被告於偵查中自白供述：通訊監察譯文C29至C32（102年4月20日，筆錄誤載為102年4月2日，下同）係我與謝文章的通話內容，我們內容在聯絡毒品交易的事情，102年4月20日10時25分通話後3分鐘，他到我位於淡水居處，他向我買安非他命，但我不記得他購買的金額、重量，我們是一手交錢一手交貨，這不是我免費送他，也不是與他一起合資購買的等語（見偵緝卷第31頁），核與證人謝文章於偵查中證稱：通訊監察譯文C29至C32（102年4月20日）係我與被告通話內容，我詢問她那邊有沒有毒品，102年
4月20日10時25分通話後3分鐘，我就到了她位於○○區○○○路居處，我拿2,000元給被告，她將2,000元給在場的另一位男子後，被告再拿安非他命給我，這不是我與她一起合資購買，也不是她免費送我的等語（見偵卷一第
262至263頁），並有102年4月20日通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第57頁）。
⒋而證人謝文章雖於本院審理時改稱：我沒有跟被告買過海
洛因或安非他命，就事實欄一（二）部分這次，是我跟被告一人出2,000元跟人家買毒品，我的2,000元是交給被告，請被告去跟在被告淡水住處的人拿毒品，後來安非他命是被告拿給我的，她拿來時是1包，然後她現場分一半給我云云（見本院卷第173、174頁），核與被告於本院審理時改稱：這次是我們一人出2,000元合資向藥頭買的，藥頭就在桌子旁邊，我就把錢拿著一起交給藥頭，藥頭給了我一小包，我當場就跟證人一人一半云云（見本院卷第175頁）大致相符，惟證人謝文章於本院作證時之時間為104年3月11日，距離事實欄一（二）發生時點已逾1年10月，又佐以證人謝文章於本院審理時陳稱：（提示偵卷一第262頁，你具結之後所為證言是否實在？）我當時有照實講，但現在不記得，因為事隔太久了等語（見本院卷第173頁背面），足稽證人謝文章於本院審理時所為之證述因事隔已久，無法清楚記憶，再證人謝文章於偵查中證述其購買甲基安非他命之過程、地點，經核與被告於偵查中之供述相符，且證人謝文章於偵查中因甫遭查獲，較無餘裕時間編纂不實情節而為陳述，又無被告在場之心理壓力，較諸其於法院作證時被告同時在場，其於偵查中之陳述自較坦然，綜合上情相互以觀，堪認證人謝文章於偵查中所為證述較可採信，是其於審判中所為合資委由被告向他人購買毒品云云，顯屬事後迴護被告之詞，委無可取。
⒌而被告雖就此部分犯行翻供稱係與證人謝文章合資購買云
云，然被告於本院準備程序之初陳稱：當天我有跟證人謝文章見面，但沒有給他甲基安非他命，也沒有跟他收錢，他當天是來找林鋒的，我有看到林鋒拿安非他命給他，但我不知道他們之間是買賣或是其他關係，我只是幫謝文章開門而已云云（見本院卷第84頁背面）；又於準備程序時再供稱：當天證人謝文章有來淡水住處，我在現場有請他施用甲基安非他命，而當天大家在賭博，我有看到證人謝文章拿錢出來放在桌上，但我不知道他是要賭博還是要給我當做毒品對價，我沒有收他放在桌上的錢，我主觀上是要請他施用；證人謝文章說我將2,000元交給在場的另一位男子這件事我不清楚，因為我根本沒有跟他收錢云云（見本院卷第106頁背面、107頁背面）；嗣於本院審理時對質詰問完證人謝文章後，復改稱：證人謝文章說我們一人出2,000元，當時是因為我跟他都要吸食，我們是合資購買，我們一起跟藥頭買的，我之前應該是記錯了，藥頭就在桌子旁邊，所以我就把錢拿著一起交給藥頭，藥頭給了我一小包，我當場就跟證人一人一半云云（見本院卷第
175頁），足見被告歷次供述反覆不一，且於證人謝文章於本院審理時證稱本次犯行係與被告合資購買後，始辯稱係與證人謝文章合資購買，堪認被告乃因聽聞證人謝文章之證詞後復更異前詞，在此之前均未提及有與證人謝文章合資購買毒品之情節，而證人謝文章於本院審理時之證述無從遽採乙節，已如前述，則被告最終於本院審理中所為之供述是否可採，實有疑義。
⒍至證人黃向文雖於本院審理時證稱：平常我都是麻煩他們
幫我調的，等我到之後，藥頭也會約到被告家裡，被告就會跟藥頭說我要買毒品，因為藥頭也不想跟我認識，通常被告會跟藥頭講我要多少錢的毒品，藥頭弄好後，請被告將毒品轉給我，我再拿錢給被告，被告再轉給藥頭等語（見本院卷第155頁背面、156頁背面），以及證人謝文章於偵查中雖證述當天拿2,000元給被告，被告將2,000元拿給在場的另一名男子，被告再將安非他命拿給我等語，惟證人黃向文、謝文章至被告住處後，尚需透過被告始得購得毒品，而無法親自與「藥頭」接觸，則被告與該等「藥頭」間之交易內容為何，以及渠等間究否有共犯關係，均未可知；再者，依目前社會現狀，一般販毒者鮮有自行生產製造毒品者，通常均係向上游提供者調取貨源，再行轉賣予他人，並從中營利，該販毒者向上游提供者調貨、持以轉賣他人，二者為各自獨立之交易關係，且其營利之手法不僅賺取金錢價差一端而已，倘可從中牟取任何不法利益者均屬之，例如向買家收取金錢後，轉向上游提供者購入一定數量之毒品，而將部分購入毒品留為己用，僅將剩餘毒品交付予買家，從中獲取若干毒品之不法利益，仍無礙其販賣毒品罪責之成立；是縱被告於接獲證人黃向文、謝文章購毒需求後再向其毒品來源者購買毒品，仍有成立販賣毒品之可能。而被告為智識正常之成年人，對於海洛因、甲基安非他命取得不易，且販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；又被告於本院審理中供陳：入所前沒有工作等語（見本院卷第178頁），卷內亦無證據證明被告斯時為財力雄厚之人，而被告與證人黃向文僅屬一般朋友關係（見本院卷第151頁），另被告亦僅係因有搬家需求而認識從事送貨工作之證人謝文章（見本院卷第172頁背面），堪認被告與該2名證人之交情非深，然被告竟於證人黃向文、謝文章分別以電話聯繫欲拿取海洛因、甲基安非他命後，立即要約證人黃向文、謝文章所稱「藥頭」至其住處交易毒品，若非被告交付毒品予證人黃向文、謝文章時，可從中取得利潤，當無自陷於遭查緝之高度風險，耗費時間、精力為證人黃向文、謝文章張羅毒品，並提供交易場所，以供渠等所需之理。是被告分別交付海洛因、甲基安非他命予證人黃向文、謝文章，並分別收受現金3,000元、2,00
0元之犯行，自均有從中牟利之意圖，殆無疑義。
（三）事實欄一（四）之犯行：⒈被告於事實欄一（四）所載時間、地點，有與證人謝文章
見面，交付0.5公克甲基安非他命予證人謝文章之事實，業據被告於偵查中自白供述：通訊監察譯文C33至C35（
102年5月11日，筆錄誤載為102年5月1日，下同）是我與謝文章通話內容，我們在聯絡毒品交易的事情，他原本要向我買毒品，但他後來沒有錢，電話中的「外套」是指安非他命，102年5月11日2時22分通話後，我們在臺北市○○區○○路見面，我免費請他施用安非他命等語（見偵緝卷第31頁），核與證人謝文章於偵查中證稱：通訊監察譯文C33至C35（102年5月11日）是我與被告的通話內容，我問她那邊有沒有毒品，102年5月11日2時2分（筆錄誤載為102年5月1日2時22分）在臺北市○○區○○路見面，她給我安非他命約0.5公克，但我沒有付錢，是她免費請我施用的。C33譯文中「外套」是指安非他命等語（見偵卷一第262至264頁）相符，並觀 諸渠 等於102年5月11日凌晨0時53分55秒之通訊監察譯文：「謝文章：你們在嗎？被告：沒有，在 萬華 。謝文章：還是我去萬華找你？被告：我只帶一件外套而已，身上只帶一件外套而已，看你要先拿去穿嗎？謝文章：好啊。被告：剩下再去家裡拿。謝文章：好。被告：萬華 萬大路 300號。謝文章：到再打給你。」、102年5月11日凌晨1時53分21秒之通訊監察譯文：「謝文章：你們走了嗎？被告：
差不多了。謝文章：我在，290號，7-11這。被告：你等一下。謝文章：好。」，有上開通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷一第57至58頁），可證證人謝文章及被告上開一致陳述，並非無據。
⒉至證人謝文章於本院審理時改稱：通訊監察譯文C33-35我
跟被告通話內容是我去萬大路那邊找被告，是林鋒的衣服要給我，他們都會拿一些他們不要的東西給我，有時候會拿家具、衣服、褲子給我，我現在身上穿的這件外套也是他們給我的，我不曾在電話中要求被告給我毒品云云（見本院卷第173頁背面至174頁背面），雖核與被告於本院審理時供稱：外套的部份就如同證人謝文章講的那樣，當時我是要拿衣物給他，見面之後我有拿外套給證人，那件外套是羽絨外套（見本院卷第175頁）云云大抵相吻，然證人謝文章於本院作證時之時間為104年3月11日，距離事實欄一（四）發生時點已1年10月，且證人謝文章於本院審理時陳稱：（提示偵卷一第263至264頁，第263頁最後一個問題，你在檢察官那邊陳述是否實在？）有這件事情。（你在檢察官面前說外套是安非他命，你去萬大路被告給了你0.5公克安非他命，是否如此？）應該有吧，我有點忘記了。（提示偵卷一第262頁，你具結之後所為證言是否實在？）我當時有照實講，但現在不記得，因為事隔太久了等語（見本院卷第173頁背面），可徵證人謝文章於本院審理時所為之證述因事隔已久，無法清楚記憶；再證人謝文章於偵查中證述被告無償轉讓甲基安非他命之過程、地點，經核與被告於偵查中之供述相符，且證人謝文章於偵查中因甫遭查獲，較無餘裕時間編纂不實情節而為陳述，又無被告在場之心理壓力；復參酌前揭證人謝文章接受檢察官訊問當日之全部筆錄，經檢察官另訊問謝文章關於C36~39即102年5月14日（筆錄誤載為102年5月1日）之通訊監察譯文之通話內容，證人謝文章可清楚分辨該次之交易經過及藥頭最終沒有來，譯文中「便當」不是毒品，真的是指便當等情，並無記憶不清及刻意誣陷被告之情形（見偵卷一第263頁），更見證人謝文章於偵查中之證述與客觀事實較為相符，亦無迴護被告之情事，綜合上情，應以證人謝文章於偵查中所為陳述較為可採。⒊再衡以被告於本院準備程序之初供稱：我當天有跟證人謝
文章見面，但是我身上沒有謝文章要的安非他命，他電話裡面沒有講他要安非他命，只說見面再說，那時候我在我朋友萬大路的家，碰面的時候他才跟我說要什麼，我說我沒有帶，他就離開了云云（見本院卷84頁背面、106頁背面、107頁背面）；並於本院準備程序時陳稱：譯文中我提到我只帶一件「外套」，「外套」並不是安非他命，是別種毒品，但是他來的時候發現並不是他要的安非他命，所以我就沒有把「外套」交付給他，也沒有交付安非他命給他云云（見本院卷第108頁）；嗣於本院審理時對質詰問完證人謝文章後，又改稱：外套的部份就如同證人謝文章講的那樣，當時我是要拿衣物給他，見面之後我有拿外套給證人，那件外套是羽絨外套云云（見本院卷第175頁）等情，足見被告歷次對於事實欄一（四）犯行供述前後不一，且於證人謝文章於本院審理時證稱本次犯行係向被告拿贈與之衣物後，始改稱當日係拿羽絨外套給被告，可認被告乃因聽聞證人謝文章之證詞後復更異前詞，在此之前均未曾提及有拿外套送給證人謝文章之情節，有歷次筆錄存卷可參，而證人謝文章於本院審理時之證述較無可採乙情，已如前述，是被告最終於本院審理中所為之供述是否可採，要非無疑。另衡以本件案發時點為5月中旬，斯時已非屬寒冷而亟需外套禦寒之氣候，則證人謝文章當時是否有立即至萬大路向被告拿取一件羽絨外套之迫切需求，亦屬有疑；甚者，由上開通訊監察譯文可知，被告於案發時係處於外出之狀態，且 自渠 等對話內容亦可見被告與證人謝文章並無事先相約之情，則被告於外出之際竟隨身攜帶欲贈送予證人謝文章之羽絨外套，並僅攜帶其中一件，嗣於證人謝文章無預警來電時，再告知證人謝文章「身上只帶一件外套而已，看你要先拿去穿嗎、剩下的再去家裡拿」，顯悖於一般贈送物品予人之常情，益徵證人謝文章及被告於本院審理時所為之上開供述均與客觀事證未合，尚難憑採。
（四）至被告雖辯稱其於偵查中所為自白乃為求交保而配合檢察官所為不實陳述云云，惟細繹被告之偵訊筆錄，被告僅就事實欄一（一）至（四）之犯行為自白供述，另經檢察官問：（提示編號C36~39即102年5月14日【筆錄誤載為10
2年5月1日】之通訊監察譯文）何人聯繫何事？被告答：這是我與謝文章通話內容，我們在聯絡毒品交易的事情，但後來我找不到別的藥頭，所以就沒有與謝文章交易毒品成功（見偵緝卷第31頁），以及經檢察官詢問其與唐明貴之通話內容時，被告回覆諸如：忘記當天有無交付毒品給唐明貴、本來是要我拿毒品給唐明貴，但後來是由林鋒拿給唐明貴、我記不清楚等語，有被告於102年10月22日之偵訊筆錄存卷可參（以上見偵緝卷第30至32頁），可知被告並未對於檢察官詢問之所有犯行均為自白供述，且其可清楚分辨何次係證人謝文章或黃向文向其購毒、何次係無償轉讓毒品予證人謝文章，並於記憶不清時直接回覆「我記不清楚」，且被告於偵查中之供述亦核與證人黃向文、謝文章於偵查中證述之情節相符，足稽被告於偵查中之供述乃據實陳述，而非事後辯稱當日乃為求交保而配合檢察官所為不實陳述，是被告前開辯解，顯屬卸責之詞，洵不可採。
（五）綜上所述，被告前開辯詞，均為事後圖卸之詞，無從憑採。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命，不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，併經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，業經同署97年8月21日衛藥字第0000000000號函釋示明確。再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦為同署上述函釋在案。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，兩者屬法條競合關係，依後法優於前法原則，應優先適用藥事法論處（最高法院97年度台非字第397號判決參照）。
查被告就事實欄一（三）部分，係轉讓重量不詳之甲基安非他命予謝文章，惟卷內並無證據證明已達行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，而就事實欄一（四）部分，係轉讓甲基安非他命約
0.5公克予謝文章，是均無從依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，依上開說明，自應適用藥事法第83條第1項處斷。
（二）核被告張瑋婷就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（三）、（四）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號判決、最高法院82年度台上字第6613號判決參照）。再被告所犯上開4次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告前因轉讓第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第47
0號判決處有期徒刑1年10月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1253號判決處有期徒刑6月確定；上開2案件經定應執行有期徒刑2年
1月；再因施用第一級、第二級毒品及偽造文書等案件，經本院以97年度審訴字第36號分別判決處有期徒刑10月、
6月、3月確定，並定應執行刑為1年4月，再與上開有期徒刑2年1月部分接續執行，於99年12月29日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100年9月27日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第184至202頁），其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告所犯販賣第一級毒品罪及所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）另被告雖於偵查及審判中均就事實欄一（三）轉讓甲基安非他命予證人謝文章之犯行為自白，然藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨參照），附此敘明。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號意旨參照）。查本件被告販賣海洛因之次數僅有1次，販賣之金額僅為3,000元，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。參酌上情及其犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認執被告所為事實欄一（一）犯罪情節等各項情狀與販賣第一級毒品罪所科之嚴峻刑責相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，容有情輕法重之憾，尚足以引起一般人之同情，即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑，猶屬過重，徒生刑罰苛酷之感，是其所犯該部分販賣第一級毒品罪要存堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並就此部分犯行，依法先加後減之。至被告所犯事實欄一（二）至（四）之犯行，依卷附資料，並無從證明被告有何客觀上特殊原因販賣第二級毒品及轉讓禁藥，或有何情堪憫恕等情形，難見有情輕法重之憾，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
（六）爰審酌被告有施用毒品、轉讓毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第184至202頁），素行不佳，仍無視毒品之危害性及法律嚴厲規定，而為本案販賣海洛因、甲基安非他命，及轉讓禁藥之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，犯後雖於偵查中坦承全部犯行，嗣於本院審理中竟翻異前詞而矢口否認事實欄一（一）、（二）、（四）所載之犯行，而僅坦承事實欄一（三）所載之犯行，犯後態度難認良好，惟念及本件販賣毒品之對象僅2人，其數量、金額非鉅，所得有限，而轉讓禁藥之對象僅1人，數量、次數非多，兼衡其自國中肄業之智識程度，入所前無業，未婚，育有
1成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第178頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（七）再被告販賣第一、二級毒品之所得分別為3,000元、2,00
0元，為被告販賣毒品之所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於事實欄一（一）、
（二）所示於各次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有供本件犯罪所用之物，惟被告供陳上開物品已不存在（見本院卷第177頁背面），復查無其他積極證據證明該行動電話1支（含SIM卡1張）尚存在，為免將來執行發生困難（其新舊、機型、款式等不明，不知究應追徵若干價額），爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第六庭審判長法官黃雅君
法官陳俞婷法官黃筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李一農中華民國104年4月13日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。