裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1507號刑事判決
裁判日期：民國112年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1507號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃忠彬指定辯護人本院公設辯護人彭宏東被告 劉芸菲 選任辯護人 陳育騰 律師
王聖傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23417號），本院判決如下：
主文黃忠彬共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。扣案之附表一編號1所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。
劉芸菲共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，暨應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一、二、三、四級毒品。扣案之附表一編號1所示第三級毒品暨編號3所示手機均沒收。
事實黃忠彬與劉芸菲為男女朋友（兩人現已結婚），竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃忠彬向其毒品上游取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）後，於民國111年6月4日某時許，使用附表一編號3所示手機內的即時通訊軟體「Wechat」，並以暱稱「888菸酒商上班中請來（智慧型手機貼圖）」在其個人頁面張貼「哈密瓜回歸歡迎來電」、「888」之隱喻販賣毒品咖啡包之文字訊息。適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯為買家而於同日5時30分許成為黃忠彬「Wechat」好友，再於同日22時25分許，使用「Wechat」傳送「現喝的怎麼說」之文字訊息探詢黃忠彬是否有在販毒，負責與購毒者聯繫的劉芸菲則使用黃忠彬的「Wechat」帳號與佯為買家之員警討論毒品交易細節，然後雙方達成黃忠彬以每包新臺幣（下同）350元之價格販賣毒品咖啡包10包共3,500元與佯為買家之員警之合意。嗣黃忠彬駕駛車號000-0000號自用小客車搭載劉芸菲於同日23時53分許，抵達雙方約定之交易地點即統一超商樹龍門市（址設：新北市○○區○○路000號）前，然後由劉芸菲在車上將附表一編號1所示毒品咖啡包10包交與佯為買家之員警，黃忠彬則向員警收取價金3,500元（已返還給員警），惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告黃忠彬、劉芸菲（下稱被告二人）以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告二人及辯護人皆同意具有證據能力（見本院111年度訴字第1507號卷<下稱本院卷>第320、354-355頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告二人及辯護人亦皆同意具有證據能力（見本院卷第320、354-355頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告二人於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見111年度偵字第23417號卷<下稱偵卷>第1-9、78-80頁、第11-18頁，本院卷第323-324頁、第358-359頁），並有新莊分局職務報告、被告劉芸菲與佯裝為買家的員警於「Wechat」之對話譯文一覽表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案之附表一編號1所示毒品咖啡包照片、被告黃忠彬所用「Wechat」個人頁面及被告劉芸菲與佯裝為買家之員警在「Wechat」之對話訊息畫面照片在卷可查（見偵卷第19頁、第21-23頁、第33-36頁、第37頁、第53-55頁、第57-59頁），復有附表一編號1所示物品暨編號3所示手機扣案足證，其中編號1所示物品之內含物成分經送鑑驗後，分別檢出附表二編號1、2所示第三級毒品成分，此有附表二編號1、2所示鑑定書在卷可考。
(二)被告黃忠彬販賣毒品咖啡包與佯裝為買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告黃忠彬於偵訊時之供稱可知，本次販賣毒品咖啡包10包可獲利2,000元（見偵卷第80頁），可知被告黃忠彬販賣毒品咖啡包可從中賺取價差利益甚明。準此，被告二人就本案販毒犯行主觀上具有營利意圖，至為明確。
(三)綜上所述，被告二人前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是依法不得販賣內含4-甲基甲基卡西酮成分之物品。
2、被告二人張貼隱喻販賣毒品咖啡包之文字訊息，其等原已具販賣第三級毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其等聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當場逮捕其等之所為，因員警本無購買毒品之真意，且其等實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，是核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
3、被告二人就前開販毒犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
(二)刑罰減輕事由部分
1、被告二人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯，乃均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告二人為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查，被告劉芸菲所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有所減輕，復參酌辯護人辯護稱：被告劉芸菲於偵查中已坦承犯行，並未妨害偵查之進行，顯見被告劉芸菲深具悔意，犯後態度良好，又本案販毒金額甚少，且數量不多，被告劉芸菲於本案僅係擔任協助被告黃忠彬交付毒品之角色，屬於販毒網絡最末端，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟所造成之危害社會程度非可等量齊觀，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，仍屬情輕法重，應再依刑法第59條規定酌減其刑云云，本院衡諸常情事理及國民法律感情，仍認被告劉芸菲並無何等足以引起一般人同情之客觀情狀而應予憫恕之處，要無情輕法重之情，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護人上開辯護所稱，並非可採，附此敘明。
(三)科刑部分
1、爰審酌被告二人正值青年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知4-甲基甲基卡西酮屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，所為實非可取，皆應予非難，復考量被告二人本案所要販賣之毒品咖啡包數量及金額，再衡以被告黃忠彬負責取得毒品咖啡包、張貼販毒訊息及收取販毒價金與被告劉芸菲則負責與購毒者聯繫毒品交易細節及交付毒品咖啡包之分工，又被告黃忠彬於105年間即因持有毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有被告黃忠彬之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第329頁），可見被告黃忠彬法治觀念薄弱，惟被告二人所欲販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，又被告劉芸菲先前並未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此有被告劉芸菲之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第377-380頁），暨被告黃忠彬自述不需扶養家人之家庭環境、幫忙家裡事業、月收入約3萬元之經濟狀況、國中肄業之教育程度、被告劉芸菲自陳需扶養母親及1位7歲小孩之家庭環境、擔任會計助理、月收入約26,400元之經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第325頁、第360頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
2、被告劉芸菲前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告劉芸菲之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第377-380頁），其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌其犯後坦承本案犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取販毒所得，其犯罪情節尚非重大，又其現年26歲，年紀尚輕，故認對其本案犯行所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，且應接受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告劉芸菲違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1所示毒品咖啡包均為供被告二人本案販賣所用之毒品，是均與被告二人本案犯行相關，又均非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案之附表一編號3所示手機屬被告黃忠彬所有供其張貼販毒訊息及供被告劉芸菲聯繫購毒者之工具，業據被告黃忠彬於警詢時供認在卷（見偵卷第4頁），並有前引個人頁面及對話訊息畫面照片在卷可考，是亦與被告二人本案犯行相關，不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(三)至扣案之附表一編號2、4、5所示物品與被告二人本案犯行無關，故不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官林亭妤到庭執行公訴。
中華民國112年6月8日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃姿涵中華民國112年6月13日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號扣案物名稱數量保管機關及字號1交易之毒品咖啡包（即附表二編號1、2所示第三級毒品）10包本院111年度刑保管字第1465號2車上查扣之毒品愷他命（即附表二編號3所示第三級毒品）1包同上3紫色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE11，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支同上4白色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE13，無行動電話門號SIM卡）1支同上5鐵灰色手機（廠牌：APPLE，型號：IPHONE11PRO，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支同上【附表二】編號扣案物外觀數量驗前總毛重驗前總淨重驗前總純質淨重鑑驗結果鑑定書1MONCLER商標圖案（義大利服裝品牌）藍色/紅色/黃色/褐色包裝袋（內含蘋果綠色粉末）8包（含包裝袋8只）42.7681公克35.7470公克1.3977公克含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約3.91％）臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（見111年度偵字第23417號卷第123頁）2柴字樣柴犬圖案白色包裝袋（內含珊瑚礁色粉末）2包（含包裝袋2只）7.8304公克5.1544公克0.2232公克含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約4.33％）臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（二）（見同上偵卷第124頁）3白色或透明晶體1包（含包裝袋1只）4.6498公克4.4859公克未檢測含第三級毒品愷他命成分臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）（見同上偵卷第122頁）