裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3199號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3199號上訴人即被告 蔡滄海 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第482號，中華民國102年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第1320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡滄海施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡滄海前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國93年3月31日強制戒治期滿，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定。又因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第615號刑事判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院及最高法院判決駁回上訴而告確定，於100年2月12日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月31日晚上11時前某時，在其位於臺北市○○區○○街0段000號2樓住處內，以將毒品海洛因放入香菸內捲菸點火吸食之方式施用毒品海洛因1次；嗣另於當晚11時許，同在上開住處，以將毒品甲基安非他命因放入玻璃球中燒烤吸食之方式施用毒品甲基安非他命1次。嗣於102年2月1日上午10時54分許，為警因另案在上址拘提，於警詢時主動向警自首前開施用毒品海洛因、甲基安非他命之情，並同意經警於當日12時50分許採尿送驗結果，發現呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上訴人即被告蔡滄海如何分別於上揭時間、地點先後非法施用毒品海洛因及甲基安非他命各1次之事實，業據被告蔡滄海於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱在卷（見偵查卷第32頁，原審卷第22頁背面、第25頁背面，本院卷第35頁背面）；而被告於上開時地經警採取尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，此有該公司102年2月20日出具尿液檢體編號0000-000號濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件檢體對照表各乙份在卷可參（見偵查卷第12頁、13頁），且查被告係為警因另案在上址拘提，於警詢時主動向警自首前開施用毒品海洛因、甲基安非他命之事實，是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信，事證明確，本件被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。至被告就其施用毒品時間，於警詢時供稱是於102年1月31日23時許，在臺北市○○區○○街0段000號2樓住處施用毒品海洛因及甲基安非他命云云（見偵查卷第8頁）。於偵查時供稱是於102年1月31日晚上施用云云（見偵查卷第32頁）。而於原審審理時供認檢察官起訴其於102年1月31日下午某時施用毒品海洛因、甲基安非他命之事實（見原審卷第22頁背面）。嗣於本院審理時供稱於102年1月31日上午9時多吸海洛因，而上午11時多吸甲基安非他命云云（見本院卷第35頁背面）。先後就何時施用毒品海洛因、甲基安非他命之時間，供述不一，惟被告就其何以施用毒品之原由，於警詢及偵查時供明在卷，並以其係於當天晚上始行取得毒品，是參酌各情，應認被告上揭於警詢及偵查時所述係於102年1月31日晚上施用毒品海洛因、甲基安非他命等語較為可採，並依被告所述其係於不同時間施用毒品海洛因、甲基安非他命。又被告於本院審理時雖供稱係將毒品甲基安非他命放在香菸裡面施用云云（見本院卷第35頁背面），惟查被告於原審審理時供承是將安非他命放入玻璃球內施用云云（見原審卷第25頁背面），而查毒品甲基安非他命係屬顆粒狀，不易如粉狀之毒品海洛因可供放於香菸內，或以針筒注射之方式施用，而依本院職務上所知，一般施用毒品甲基安非他命者，類皆係將毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式為之，是被告所供係將毒品甲基安非他命放在香菸裡面施用等語，應非事實，均併予敘明。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，被告非法施用毒品海洛因及甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。至被告因施用而持有第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其施用前後持有第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，時間互異，應予分論併罰。
又被告有事實欄一所載前科判決及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。
查本件被告因另案為警拘提時，即於警詢中主動供承前開施用第一、二級毒品之事實，且接受裁判等情，除據被告供明在卷外，並有卷附之被告警詢筆錄1份可佐（見偵卷第8頁），足認在警方雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據足對被告為合理懷疑之際，被告即自白上開施用第一、二級毒品犯行，並接受裁判，應認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均先加後減之。
四、原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係於102年1月31日晚上施用毒品海洛因及甲基安非他命，原審認被告係於102年1月31日下午某時施用毒品海洛因及甲基安非他命，核與事實不符，尚有未洽。又被告係將毒品海洛因放入香菸內點燃吸食之，原審認被告係將毒品海洛因置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，其認定亦核與事實不符，同有未洽。而查原審已認定被告因另案為警拘提時，即於警詢中主動供承前開施用第一、二級毒品之事實，且接受裁判，所為核與自首規定相符，並已依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，是被告上訴意旨主張其係屬自首應依法減輕其刑乙節，此既經原審認定並依法減輕其刑，其上訴復就此為指摘，自難認有理由，惟原審判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處徒刑並執行後，仍無法戒除毒癮，僅因涉另案強盜案件心情不佳即再犯本案，足認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念及其犯罪後已知坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其為國中畢業之教育程度，現賣清粥小菜維生，月薪約新臺幣2至3萬元之生活狀況等一切情狀，，爰分別就被告所犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪各量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪所量處之刑，諭知易科罰金之折算標準。另按刑法第50條於102年1月23日修正公布為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定應執行刑後，即一律不得易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定應執行刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條之規定，本件被告所犯上開不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪既未經被告聲請合併定應執行刑，自無庸定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，第50條第1項但書，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國103年1月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。