裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3185號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3185號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人游勝韃律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16211號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；扣 案愷 他命拾柒包（毛重拾伍點伍公克，因鑑驗使用零點零壹叁公克，即驗餘毛重拾伍點肆捌柒公克）、MALATA行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣所得財物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（即俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，詎其於民國96年7月2日凌晨
0時30分許，在臺北縣三重市黃金歲月KTV包廂內，以每包愷他命（淨重約0.75公克）新臺幣（下同）5百元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小平 」之成年男子，計以1萬元購入第三級毒品愷他命20包以供己施用後，因缺錢花用，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，於96年
7月5日15時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號2樓之「快樂網際網路」網咖店廁所內，將先前已自袋中舀出0.05公克供己施用而僅餘0.7公克之愷他命1包，仍以500元之代價，販賣交付與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿松 」之成年男子，藉此從中牟得0.05公克愷他命量差之營利計33元（依甲○○以5百元購入0.75公克之愷他命1包，則其依此標準若以原價轉讓0.7公克愷他命與他人之價格應為467元《小數點以下四捨五入》，然甲○○仍以500元價格售出，則其計得
33元之營利）；嗣於96年7月10日18時許，甲○○在前開網咖店內為警查獲，併當場自其身上扣得其所有之愷他命6包（計毛重5.5公克）及與「阿松」聯繫毒品交易事宜而供本件犯罪所用之MALATA行動電話1支（含SIM卡1張），復經員警於甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○號4樓住處內，扣得其所有之愷他命11包（計毛重10公克，即扣案之愷他命共計有17包，毛重15.5公克，因鑑驗使用0.013公克，驗餘毛重15.487公克）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對前開犯罪事實於本院審理中坦認在卷，而其為警查獲時，經警先後於其身上及住處所扣得白色結晶粉末6包、11包，計17包內之白色結晶粉末，經鑑定，呈Ketamine即愷他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年8月23日濫用藥物檢驗報告附卷可參；此外，並有被告所有，供其與「阿松」聯繫本件販賣毒品交易事宜而供本件犯罪所用之MALATA行動電話1支（含SIM卡1張）扣案為憑；而被告既係以5百元購入0.75公克之愷他命1包，則依此標準計算，其若以原價轉讓0.7公克愷他命與他人之價格應為467元《小數下四捨五入》，然被告竟以500元價格售出毛重0.7公克愷他命1包，而計得33《500減467為33》元之營利，則其為本案販賣愷他命1包（毛重0.7公克）與阿松時，顯有營利之意圖甚明，綜上，俱徵被告自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡、又被告為警查獲時，經警先後於其身上及住處所扣得愷他命
6包（計毛重5.5公克）、11包（計毛重10公克），共計17包，各包毛重約為0.75公克至0.95公克不等，經被告於警詢中供認在卷，且有員警就各包愷他命逐一以電子磅秤毛重之相片附於偵查卷可參，據此，扣案愷他命17包之毛重應計為
15.5公克無疑，是臺灣檢驗科技股份有限公司96年8月23日針對前揭扣案愷他命17包進行鑑定時，關於重量載為毛重5.
5公克，顯係15.5公克之誤載，併此敘明。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告本件販賣愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告本件所販賣之第三級毒品愷他命，數量微少，販賣所得財物僅5百元，而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。
㈡、爰審酌被告正值青春歲月，不思努力進取，漠視毒品之危害性，心存僥倖，販賣愷他命圖利，危害國民身心健康及社會風氣，然犯後坦認犯行甚有悔意等一切情狀，就其本件犯行量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884號判決意旨著有明文；是扣案愷他命17包內之愷他命（毛重15.5公克，因鑑驗使用0.013公克，即驗餘毛重15.487公克），為不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。另扣案之MALATA行動電話1支（含SIM卡1張），則為被告所有，供本件販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收；而被告因本件販賣第三級毒品所得財物現金5百元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由，並附繕本）。
書記官強梅芳中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。