裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第3886號刑事判決
裁判日期：民國91年01月16日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第三八八六號
上訴人即被告甲○○
乙○共同選任辯護人 郭蕙蘭 律師
王麗仁 律師右上訴人因賭博等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第二六一○號，中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六七二號、第五九六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○均無罪。
理由
一、公訴意旨以：被告乙○係設於臺北縣中和市○○路○○○號一樓「福來資訊科技世界有限公司」（下稱福來公司）之名義負責人，被告甲○○則為福來公司實際負責人，二人均明知該公司所登記營業者僅為「資訊軟體零售業、資訊軟體服務業、資訊處理服務業、電子資訊供應服務業、電子設備安裝業、租賃業（電腦電腦週邊設備漫畫雜誌運動娛樂用品遊戲卡匣電子遊樂器）、飲料店業、事務性機器設備零售業」等業務，不包括經營電子遊戲場業務，且未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於意圖營利之犯意聯絡，自民國八十九年十一月五日起，擅自在上址擺設電腦二十台充當賭博機具，並以由被告乙○為福來公司登記之負責人（俗稱人頭）而共同經營登記範圍以外之電子遊戲業，並均以之為常業。其經營方式係先以會員每小時新台幣（下同）六十元，非會員每小時九十元之方式收取費用，並依賭客把玩之「超八」、「水果盤」、「麻將」等程式而分別由在場負責開分之 林源泰 、 盧美如 、 龔秋萍 、 黃春梅 等員工，以一比一、一比五或一比十等比例開分後，由賭客以開得之分數任意押注，與電腦對賭，押中可得倍數不等之分數，累積輸贏所得之分數，先兌換「寄分卡」，除可充作日後赴該店把玩電腦之憑證外，亦可由與被告甲○○基於賭博犯意聯絡之不詳姓名公關經理及代號「Ｓ」之人，出面向賭客收購寄分卡並以隔日匯款之方式兌換賭金，每半個月或十天，被告甲○○再與公關經理結算；賭客如未押中，賭資即歸福來公司所有。迄八十九年十二月十一日二十一時十分許，適有賭客 林信言 等人在場玩賭時為警當場查獲，並扣得電腦機組二十台、時數機三十四台、喇叭四十只、營業金八千二百五十元、營業日報範本一張、營業會員寄領分表二十七張、刊登報紙廣告收款單二張、洗匯款流程表一張、被告甲○○所有記事本一本、試機人員進出場單二張、會員證六張、宣傳海報單一張、會員資料二本、員工薪資單一張、員工資料卡十張及當日營業錄影帶一捲。因認被告二人均涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌、違反公司法第十五條之罪嫌及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定而犯同條例第二十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊之被告等均堅決否認有右揭犯行，被告乙○辯稱：伊雖雇用甲○○，但不是作賭博用等語；被告甲○○辯稱：現場扣得之筆記簿為伊所記載，是伊有些朋友在談話聊天中記下來，伊並沒有照作等語。經查：
㈠臺北縣警察局督察室警員持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，於八
十九年十二月十一日晚上九時十分許起，在臺北縣中和市○○路○○○號及一二六號搜索，當場發現有電腦機組二十台及客人正在使用該等機台，並扣得該二十台機組、營業金八千二百五十元、營業日報表範本一張、營業會員寄領分表二十七張、刊登報紙廣告收款單二張、洗匯款流程表一張、試機人員進出場單二張、會員證六張、宣傳海報單一張、會員資料二本、員工薪資單一張、員工資料卡十張、當日營業錄影帶一捲及被告 呂春財 綠皮筆記本一本，此有該搜索票、台北縣警察局搜索扣押證明筆錄附卷（參見九十年度偵字第五九六一號偵查卷第五至六頁）及上開證物扣案可憑，應認屬實。㈡按福來公司提供客人玩「俄羅斯方塊」、「接龍」、「超八」、「撲克牌」、「
麻將」、「釣魚」、「彈珠台」等遊戲之方式為：客人須先申請會員卡，再買時間卡，原則上每三百元玩三小時，五百元玩五小時，以此類推，而會員可打折，以計分卡插入電腦即可把玩，贏得之分數可依上開比例折算時間卡，繼續把玩或留作下次把玩使用，不可以兌換現金或物品，此為被告甲○○、證人即員工林源泰、盧美如、龔秋萍、黃春梅於警訊中證稱無訛，且該把玩上開遊戲之方式及所贏得之分數，確實無法兌換為現金或物品等情，亦為證人即客人 林鴻依 、 周佩玲 、林信言、 蔡宗恩 、 陳金茂 、 葉俊顯 於警訊及偵查中證稱無訛（以上均參見九十年度偵字第六七二號偵查卷筆錄所載），又警方並未查獲可得兌換之現金或財物，尚難認被告等有經營賭博性遊樂場所之事實。且被告乙○及甲○○所經營之福來公司提供客人把玩上開遊戲，其中部分遊戲雖依偶然未知之事實，而定輸贏，但並無財物之得喪。按客人玩遊戲所支付之費用，係使用該遊戲所應支付者，並不因輸贏遊戲而有所影響，且贏得之分數可繼續把玩，乃遊戲之方式，並不因當日把玩完畢，或翌日以後將累積之分數繼續把玩而有不同，該等分數之累積應非所謂財物之取得，當甚明確。
㈢警方於被告甲○○身上扣得上述綠皮筆記本一本，雖記載：（第一頁）薪資結構
：底薪早班、中班、晚班兩萬元、責任獎金早班五千元、中班六千元、晚班七千元、全勤均五千元、紅利˙˙˙，經理上十二小時，底薪三萬五千元，責任獎金一萬元、全勤五千元、人員編制早班兩名、中班兩名、晚班兩名；善後處理，公司完全負責，負責人判徒刑，如要關，每月公司支付十萬為安家費，如緩刑，公司包紅包。（第二頁）管理制度：每位客人務必辦理會員，而每位客人的生身證（應係身分證之誤載）影印三份，一份留公司，一份辦理會員卡貼相片用，一份留櫃檯人員辨識用，以防拿客人卡來玩；客人如玩到一定的分數才可以由Ｓ出面購買，五千分以下由客人自己保管或寄卡或寄分，「卡」和「分」是有區別的。隔日由Ｓ匯錢，每筆扣兩百元為折價。（第三頁）調整比率：８（應指超八）百分比９４％，麻（指麻將）一般正常。（第四頁）Ｓ：一般正常玩法，責任是負責收購卡片跟客人要銀行的帳號，隔天匯每筆扣兩百元；那麼卡片可以先寄櫃檯，等匯款收到我再拿卡遊玩，每位Ｓ要行動電話方便聯絡事情，每位八小時為原則，每三天換一次，或五天一次等；每位Ｓ的時間是單價為每小時一百三十元為限；每小時一百三十元，每位進場最少要五小時以上。（第五頁）房屋租金：四萬六千元、押金：十五萬元、員工的薪資：兩萬五千元左右、老闆：乙○、有幾個同事：五人；每天營業額：兩千元左右。（第六頁）注意事項：每位會員必須辦理會員卡才可遊戲，而會員卡要身分證、健保卡方可辦理˙˙˙再來介紹公司的遊戲規則和方法，初次只介紹和閒談之中了解客人是否以前有玩過水果盤或ＰＫ，如有，可介紹公司的遊戲內容，最主要的事，公司只提供遊戲，不兌換獎品或獎金；本公司職員要先確定客人從事哪行業，和他閒談之中了解客人的動態。（第七頁）如遇到臨檢，問老闆是誰，姓郭先生，其餘不知道，月薪兩萬左右，那麼作這行業有沒有賭博，絕對沒有，本公司只提供遊樂和茶水補充清潔工作，你工作多久，才幾天而已，本公司的收費標準是辦會員一小時六十元，未辦會員九十元，一張卡賣三百元。（第八頁）登報招募會員；事先要交談，以前曾在哪家玩？有沒有玩過電腦遊戲？新進人員教育解說是否完全了解？管區來開六聯單，乙○親自來兩次，付兩千元等情（參見同上第五九六一號偵查卷第七四至八一頁），惟被告甲○○辯稱：是伊有些朋友在談話聊天中記下來，伊並沒有照著作等語。按上開筆記本之內容雖涉有賭博兌換現金及匯款之記載，惟核之上開扣案之證物及證人之供述，無一可佐證上開筆記本之內容與事實相符，實難遽為採信。至證人即員工林源泰、盧美如、龔秋萍、黃春梅於警訊中之證述，係陳述事實並否認賭博之犯行，尚難單憑該證人等部分辯稱與上開筆記本部分之記載雷同，即遽認被告等確有賭博之犯行。
㈣公訴人雖另以被告二人均明知福來公司所登記營業者僅為「資訊軟體零售業、資
訊軟體服務業、資訊處理服務業、電子資訊供應服務業、電子設備安裝業、租賃業（電腦電腦週邊設備漫畫雜誌運動娛樂用品遊戲卡匣電子遊樂器）、飲料店業、事務性機器設備零售業」等業務，不包括經營電子遊戲場業務，且未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟以前開方式經營電子遊戲場業而從事公司登記範圍以外之業務，係犯公司法第十五條第一項、電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪。然查：福來公司於經濟部登記所營事業，除起訴書所述上開業務外，尚有其他娛樂業，包括「利用電視遊樂器裝置、提供卡匣供人操作娛樂。利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。利用電腦擷取網際網路資料供人觀賞遊戲。」，此有經濟部公司執照影本一紙在卷（參見同上五九六一號偵查卷第七二頁）可稽，是被告等並無違反公司法第十五條關於公司不得經營登記範圍以外業務之規定，當甚明確。又電子遊戲場業管理條例第二十二條之刑責，係以違反同條例第十五條之規定為要件，而該第十五條係規定未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。且同上條例第三條規定上述電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。今被告等二人所經營之福來公司係利用電腦功能，以磁碟供不特定人把玩遊戲程式，從事經濟部公司執照所登記上開「其他娛樂業」之營業，並非屬上述電子遊戲場業之範圍，此亦為經濟部商業司八十九年四月二十七日經（八九）商七字第八九二Ｏ七四八一號函釋明確，有該函一份在卷（參見同上第五九六一號偵查卷第四三頁）可稽，是被告等二人即無違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，當無同條例第二十二條之刑責，亦堪認定。
㈤此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有刑法第二百六十七條常業賭博
、公司法第十五條及違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定而犯同條例第二十二條之罪嫌，自屬不能證明其等犯罪。原審不察，認被告等二人均構成刑法第二百六十七條常業賭博罪，即有不當。被告二人否認犯罪，提起上訴，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷，改為被告二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十六日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華法官吳燦
法官雷雯華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國九十一年一月十六日