裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第664號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第六六四號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一九八號中華民國九十二年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反公平交易法案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於民國（下同）八十八年五月七日易科罰金分期繳納執行完畢，仍不知悛悔，其意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，明知自己無償債能力，於八十九年十月三十日，在臺中市○○○○街○○○號一樓其經營之森林吉村餐廳內，向前來用餐之舊識甲○○誑稱其事業經營有成，已在上述餐廳投資新台幣（下同）數百萬元，現持有一張客票（發票人鎮興企業社，付款人高雄市第二信用合作社，帳號八三０七號，支票號碼０Ａ0000000，票載發票日八十九年十二月十日，面額十五萬元）急需貼現，向甲○○借款十五萬元，甲○○不疑有他而陷於錯誤，籌措十五萬元現金轉由 謝宗斌 交付乙○○，並由乙○○簽立載有：「茲向甲○○先生借款新台幣壹拾伍萬元整，經清點無誤，恐口說無憑，特立此據。右開借款，借款人以支票０Ａ0000000、到期日八十九年十二月十日、面額壹拾伍萬元整，發票人：鎮興企業社。為清償之擔保，屆期可提示。立據人：森林吉村 廖佩伶 （註：另經臺灣臺中地方法院檢察署以九十一年度偵字第一七五四號案處分不起訴確定，理由為向甲○○借款及實際經營森林吉村餐廳者，均係乙○○。）、立據人：乙○○，中華民國八十九年十月三十日。」等字樣之借據，並交付上開支票作為清償擔保。嗣八十九年十一月底，乙○○再承同上意圖為自己不法之所有之概括犯意，以其支票多以遠期方式開立支付房租，回籠率太低，須先存入四萬五千元始可再領得支票使用為由，向甲○○借款四萬五千元，甲○○仍不疑有他如數借支，乙○○則交付甲○○發票人為森林吉村飲料店，付款人第七商業銀行健行分行，帳號五四七二一號，支票號碼ＳＧ0000000號，票載發票日九十年元月三十一日，面額四萬五千元之支票一紙及乙○○自稱價值二十萬元之東井建設開發股份有限公司之股票（東井建設股份有限公司之股票，於交付當時應已無實際經營業），作為清償全部債務之擔保。詎上述二張支票經甲○○屆期提示均遭退票，乙○○所經營之森林吉村餐廳亦因故結束營業並避不見面，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告及上訴人（以下簡稱被告）乙○○固坦承有於八十九年十月三十日，在臺中市○○○○街○○○號一樓其經營之森林吉村餐廳內，持票據號碼０Ａ0000000，票載發票日八十九年十二月十日，面額十五萬元支票一紙向甲○○借款之事實並不諱言，惟辯稱：其與甲○○是舊識，先前即曾向其借款多次，而八十九年十月三十日調借現款，雖其支票面額是十五萬元，但因先前即欠一萬多元加上利息，實際上甲○○只交給其十萬元，而另四萬五千元是前開支票退票後，其主動再開支票四萬五千元及股票三十張交給甲○○作為還債之保證，其是因後來森林吉村餐廳因故結束營業，經濟困難，所以才未能於支票退票後即償付債款，伊實際僅欠告訴人十一萬二千五百元，其並非蓄意詐欺等語。惟查：
１、本件被告向告訴人甲○○先後借款十五萬元、四萬五千元，業據告訴人甲○○於偵查中、原審及本院調查審理時指述甚詳，並有其提出之載有：「茲向甲○○先生借款新台幣壹拾伍萬元整，經清點無誤，恐口說無憑，特立此據。右開借款，借款人以支票０Ａ0000000號、到期日八十九年十二月十日、面額壹拾伍萬元整，發票人：鎮興企業社。為清償之擔保，屆期可提示。立據人：森林吉村廖佩伶、立據人：乙○○，中華民國八十九年十月三十日。」等字樣之借據及上開支票號碼０Ａ0000000及支票號碼ＳＧ0000000支票影本在卷可稽，並經在場及轉手之證人謝宗斌於原審審理中證稱：「（問：是否知道被告向告訴人借款十五萬元的事情？）知道，本來是邀請告訴人投資餐廳，但是告訴人拒絕，後來被告說有兩張客票是客人投資的，兩張都是十五萬元，被告要以此投資款向告訴人借款，告訴人向他老闆請求幫忙。事後我認為票據來路不明，請被告寫借據證明，當時確實有拿十五萬元收據和支票之金額完全相符。這個支票是被告的店以外的人，所以我才要求被告寫借據並請求被告確認借款十五萬元。（問：後來四萬五千元的情形？）當時我也是在場，以前我也是告訴人的客戶，被告為了請空白支票還要到銀行存款，被告說她請到支票後會再開立四萬五千元的票還告訴人，翌日我向被告請求還款，被告說支票沒有請到，而且錢已經用了，沒有辦法開票給告訴人，她就以另一張客票給告訴人」等語（詳見原審卷第四十七頁、第四十八頁）、於本院審理中證稱：「被告確實拿十五萬元，沒錯」等語（詳見本院審理卷第七十二頁）屬實，按借據已明確載稱：「新台幣壹拾伍萬元整，經清點無誤」，且經轉交之證人謝宗斌證稱交付十五萬元，被告嗣辯稱僅收取十萬元云云，即非可採，又被告雖辯稱交付四萬五千元之支票係做為上開十五萬元退票之擔保，惟上開支票之欠款既為十五萬元，應無僅以四萬五千元之支票即可充作擔保，雖被告於偵查中供稱其另有以價值二十萬元之東井建設開發股份有限公司之股票作為擔保（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一七五四號卷第四十三頁），惟以被告所借二筆款項十五萬元加四萬五千元，合計十九萬五千元，如以二十萬元之擔保擔保十九萬五千元之債務，則其擔保價額相當，反之以四萬五千元支票加上二十萬元股票擔保僅收得十萬元之價格，即以價值二十四萬五千元之物品擔保十萬元之債務，顯與常理有違，是本件依上開告訴人之指述及證人謝宗斌之證述以及卷附支票所示，本件應可認定本件被告借款之金額額為十九萬五千元無訛，從而被告辯稱伊實際僅欠告訴人十一萬二千五百元，其並非蓄意詐欺云云，顯不足採。
２、另被告於偵查中自承於八十九年十月間開始經營森林吉村餐廳，至九十年二月十四日結束營業，期間僅短短四個月，而其自八十六年間至上述餐廳結束營業期間，另在高雄市經營金鴻運亞太商務加值發展事業股份有限公司，該公司財務狀況不佳，積欠稅款及其他債務，遭債權人逼債甚緊，公司財產並遭假扣押（參照卷附臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二一九號刑事判決），顯已自知陷於週轉不靈而無償債能力之狀態，仍隱瞞上情向告訴人借款，而被告於上開二紙支票退票後，所交付之東井建設股份有限公司之股票，於交付當時應已無實際經營業務，並旋於九十年七月三十日由經濟部以經商字第０９００１８２５６９０號函命令解散，此有卷附經濟部商業司九十一年五月九日，經商一字第０９１０２０８７８６０號函可參，可見該等股票亦已無經濟價值，被告於借款之初，隱瞞無償債能力之狀態，並於事後交付無經濟價值之股票以為搪塞，難謂其無不法詐欺之故意。綜上所述，本件事證明確，被告右揭詐欺犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後二次詐欺犯行，時間緊接，手法相同，觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪並加重其刑。又被告前曾違反公平交易法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十八年五月七日易科罰金分期繳納執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院九十二年五月七八日連繫臺灣高雄地方法院檢察署執行書記官之審理單一份附卷可稽，被告五年內再犯本罪，應論以累犯並遞加重其刑。原審判決適用刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準，並認本件被告係於八十九年十、十一月間，犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑，依修正前刑法第四十一條規定：犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。本不得宣告易科罰金，惟查上開刑法第四十一條，業經立法院修正並經總統於九十年一月十日公布，於0月00日生效，依修正後之刑法第四十一條第一項規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得予以宣告易科罰金。另依刑法第二條第一項前段之規定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係採從新及從輕主義。本件依上開修正後之刑法第四十一條第一項前段，及刑法第二條第一項前段之規定，自得依法併予宣告得易科罰金，及其易科罰金之折算標準，併予宣告之。是核其認事用法，核無違誤，按「加重本刑至二分之一」，係僅規定加重之最高限度為二分之一，而究竟加重若干，祇須不違背刑法第三十三條第三款以下各種本
刑之最低本數，即難指為違法（最高法院七十二年度台上字第二九二九號判決參照），是本件被告雖有連續及累犯二項加重情形，原審量處被告有期徒刑三月，並未違背刑法第三十三條第三款以下各種本刑之最低本數，亦無違法，堪稱妥適，應予維持。被告上訴否認犯行，主張其僅向告訴人借款十一萬二千五百元，並無蓄意詐欺等語，指摘原審判決不當，惟如前述理由欄一之１、２所述，被告顯有連續詐欺取財之犯行，已堪認定，被告右揭上訴，顯無理由，應予駁回。又原審法院檢察署檢察官據告訴人甲○○之請求上訴意旨略以：「原審認定被告係連續犯、累犯，且未與告訴人達成民事和解，卻僅處有期徒刑三月，量刑過輕」等語，指摘原審判決不當，惟按本件被告雖矢口否認詐欺，惟尚承認其部分借款為十一萬二千五百元，且經本院查其詐欺所得僅為十九萬五千元，另參照卷附臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二一九號刑事判決所示被告在高雄市經營金鴻運亞太商務加值發展事業股份有限公司，該公司財務狀況不佳，積欠稅款及其他債務，致出此下策，又被告於前違反公平交易法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，復以分期繳納之方式執行易科罰金完畢，足證其經濟狀況確屬不佳，雖其犯行連續，且為累犯，惟原審業已審酌被告上開犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，尚稱妥適，並無過輕之處，原審法院檢察署檢察官據告訴人甲○○之請求上訴，亦無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國九十二年五月二十二日附錄論罪科刑法條：
第三百三十九條第一項：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｒ