裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第6號民事判決
裁判日期：民國107年03月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決107年度訴字第6號原告合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 彭致誠 訴訟代理人 吳萱誼
周子幼 被告 周德仁
林文宗 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年3月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告林文宗就被告周德仁所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於民國八十七年四月四日設定登記之新台幣三百萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告林文宗應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴請求判決確認被告林文宗就被告周德仁所有土地於民國87年4月4日設定登記之新台幣（下同）300萬元抵押權及所擔保之債權不存在，並請求判決命被告林文宗塗銷前項抵押權設定登記；訴狀送達後，變更為請求判決確認被告林文宗就被告周德仁所有土地於87年4月4日設定登記之300萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告林文宗塗銷前項抵押權設定登記，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，原告所為訴之變更，於法並無不合，合先敘明。
二、原告主張：緣中國農民銀行對被告周德仁及其妻 周蔡來好 （連帶保證人）有1,440萬元及450萬元之借款債權（合計1,
890萬元，另含利息及違約金），經聲請本院核發87年度促字第10188號及第10189號支付命令確定，嗣後合作金庫商業銀行與中國農民銀行合併，以合作金庫商業銀行為存續銀行，將上開借款本息及違約金債權讓與伊公司，伊公司因此取得上開債權。被告周德仁在上開借款停止繳息之際，於87年4月2日以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，為被告林文宗設定300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其對被告林文宗所負借款債務，並於同年月4日辦畢登記，惟被告林文宗迄今未嘗實行抵押權以資取償，其等又不能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，自應認為系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依抵押權從屬性原則，認為系爭抵押權為無效，從而，伊公司除得請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在外，並得依民法第242條及第
767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告林文宗塗銷系爭抵押權設定登記。其次，系爭抵押權所擔保者倘為被告林文宗對被告周德仁之本票債權，依被告林文宗所提出被告周德仁簽發之300萬元本票，其發票日為87年4月2日，未載到期日，請求權消滅時效已於90年4月2日完成，被告林文宗未於5年除斥期間內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已歸於消滅，伊公司亦得依民法第第242條及第767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告林文宗塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：被告周德仁因投資買賣土地，由其妻周蔡來好擔保連帶保證人，向屏東縣萬丹鄉農會（其信用部嗣後由中國農民銀行承受）借款二筆共1,890萬元，惟適逢不動產價格崩跌，以致虧損，而無力清償。被告林文宗乃被告周德仁之大女婿，以養羊及養豬為業，自70幾年間起，陸續貸款予被告周德仁以供其繳納利息，直至82年4月2日，已累計超過
300萬元，被告周德仁方簽發300萬元之本票交付被告林文宗，並為被告林文宗設定系爭抵押權，作為擔保，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。又被告林文宗於本院106年度司執字第21856號民事執行事件，曾提出抵押權設定契約書及他項權利證明書，聲明參與分配，並非未實行抵押權，原告請求確認系爭抵押所擔保之債權不存在，並代位被告周德仁請求被告林文宗塗銷系爭抵押權設定登記，難謂有理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回，㈡訴訟費用由原告負擔。
四、經查：被告周德仁由其妻周蔡來好擔任連帶保證人，向屏東縣萬丹鄉農會借款1,440萬元及450萬元未為清償，嗣因中國農民銀行承受屏東縣萬丹鄉農會信用部及其營業所必須之財產，經其聲請本院核發87年度促字第10188號及第10189號支付命令確定，被告周德仁及連帶保證人周蔡來好所欠債務為1,440萬元及自87年3月15日起算之利息、違約金，暨
450萬元及自87年3月24日起算之利息、違約金，合作金庫商業銀行與中國銀行銀行合併後，其存續銀行即合作金庫商業銀行復將上開債權讓與原告，而由原告取得對被告周德仁及周蔡來好之債權。又被告周德仁於87年4月2日簽發300萬元之本票（未載到期日）交付其大女婿即被告周德仁，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，為被告林文宗設定300萬元之抵押權，作為擔保，於同年月4日辦畢登記各事實，為兩造所不爭執，並有本院100年度司執字第00000號債權憑證、106年度司執字第21856號強制執行金額分配表、土地登記謄本、戶籍謄本、本票、他項權利證明書及抵押權設定契約書（最後二項影印自本院106年度司執字笫21856號卷）在卷可稽，復經調閱本院95年度執字第2817號、100年度司執字第32977號、105年度司執字第0000
0號及106年度司執字第21856號民事執行事件卷宗查明無誤，堪信為實在。
四、按票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院76年度台上字第15號及103年度台上字第393號裁判意旨參照）。查本件被告雖辯稱：被告周德仁因陸續向被告林文宗借款，累計超過300萬元，而於87年4月2日簽發300萬元之本票交付被告林文宗，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地，為被告林文宗設定系爭抵押權，作為擔保，系爭抵押權所擔保之債權確實存在云云，惟為原告所否認，依前揭說明，自應由被告就其等確有交付金錢而發生借款債權之事實，負舉證責任。就此，被告周德仁陳稱：「有開本票，時間太久了，現在沒有其他的證據可以證明」；被告林文宗陳稱：「我每次借錢給他都是交付現金，確切借款的次數及時間以及每次借款的金額，現在記不得了」、「被告周德仁所言屬實，但目前除了本票之外，沒有其他證據」各等語。惟上開300萬元本票及系爭抵押權，均係為擔保被告林文宗對被告周德仁之300萬元借款債權，既為被告所自認，而被告又不能證明其彼此間確有交付借款之事實，則自不能僅因被告林文宗執有被告周德仁簽發之上開300萬元本票，即認為系爭抵押權所擔保之借款債權存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦屬無效等語，自屬可採。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第767條第1項定有明文。系爭抵押權既屬無效，被告周德仁又怠於行使其權利請求被告林文宗塗銷其設定登記，則原告本於債權人之地位，代位被告周德仁，請求被告林文宗塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告周德仁，請求被告林文宗塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原告另主張系爭抵押權所擔保者為本票債權，其請求權消滅時效業已完成，並已經過5年除斥期間而未據實行抵押權，系爭抵押權已歸於消滅，其得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記一節，於本件判決結果不生影響，爰不予贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年3月19日
民事第二庭法官凃春生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國107年3月19日
書記官謝宏緯