裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲字第340號刑事裁定
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲字第340號聲明異議人即受刑人甲○○
現在臺灣澎湖監獄執行中）上列聲明異議人因竊盜等案件，對於檢察官之指揮執行（臺灣高等法院臺中分院檢察署95年執字第22之1號、97年度執更丙字第865號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠受刑人甲○○（下稱受刑人）前因犯偽造文書、竊盜、施用第一級毒品、施用第二級毒品、詐欺、侵占等罪，經減刑定應執行刑為有期徒刑4年3月（詳如附表)，其中附表編號2所示之竊盜罪在未減刑前，經本院以94年度上易字第1491號就竊盜部分判處有期徒刑1年、就收受贓物部分判處拘役50日，嗣受刑人所犯上開數罪經減刑並定應執行刑後，因有期徒刑部分已逾3年，依法即不應再執刑拘役之部份（即拘役之部分應視為執行完畢）。㈡按依刑法第51條第10款之規定，3年以上之有期徒刑與拘役併執行時，係採取徹底吸收主義，即不執行拘役。而有關受刑人之執行情形如下：①先執行竊盜罪未減刑前之刑期有期徒刑1年，執行指揮書記載刑期起算日為95年1月4日，期滿日為95年8月10日；②再接續執行拘役50日，自95年8月11日起，期滿日為95年9月29日；③95年9月30日再接續執行施用第一、二級毒品罪所定之應執行刑有期徒刑1年5月，期滿日為97年2月29日；④97年3月1日復接續執行偽造文書罪之有期徒刑4月，期滿日為97年6月30日；⑤97年7月1日另接續執行侵占罪之易服勞役13日，期滿日為97年7月13日；⑥97年7月14日接續執行詐欺罪之有期徒刑4月，期滿日為97年11月13日；⑦97年11月14日接續執行詐欺罪之有期徒刑2年10月，期滿日為100年7月16日。上開各案件除有期徒刑2年10月之詐欺罪外，其餘案件均在受刑人執行上開①部分之竊盜罪未執行完畢前，檢察官即已發指揮書至臺中監獄接續執行各罪。㈢依刑事訴訟法第459條規定，檢察官理應先執行重刑（即有期徒刑），不得先執行拘役，惟檢察官卻先執行拘役50日，且遲遲未就上開案件聲請合併定應執行刑，造成受刑人其餘案件遲至97年7月10日減刑並定應執行刑為有期徒刑4年3月時，拘役因已執行完畢，無法與之合併，致不能適用刑法第51條第10款之規定（即不執行拘役），對受刑人之權益影響至鉅。且檢察官換發之執行指揮書（97年度執更丙字第865號)，其徒刑起算日竟為95年9月30日，顯有不當。爰聲明異議請求撤銷檢察官之指揮書，將受刑人拘役已執行完畢部分於本案中扣除云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，固為刑事訴訟法第48
4條所明定。但該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度台聲字第19號裁定意旨參照）。經查：
㈠受刑人所犯如附表編2之竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院
以94年度易字第994號判決就竊盜部分處有期徒刑1年、贓物部分判處拘役50日，並於95年1月4日經本院維持原判決而諭知「上訴駁回」確定，嗣檢察官則依據本院上開確定判決核發執行指揮書等情，有臺灣彰化地方法院94年度易字第994號判決、本院94年度上易字第1491號判決、臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官95年執執字第22號之1執行指揮書在卷可查。本院於該判決主文中既未諭知主刑、從刑，係以受刑人上訴無理由，而維持原判決諭知「上訴駁回」，揆諸上開說明，受刑人若對檢察官就有關拘役部分之執行指揮不服，應向原諭知罪刑之臺灣彰化地方法院聲明異議。
㈡至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之97年度執更丙字第865
號執行指揮書，係依據臺灣彰化地方法院97年度聲減字第24
7號之裁定而核發，受刑人若對該執行指揮不服，依上開說明，亦應係「諭知該裁定之法院」即臺灣彰化地方法院聲明異議。
三、綜上所述，受刑人對檢察官之上開執行指揮不服，而誤向本院聲明異議，顯與法律之規定不合，應予駁回。
中華民國98年3月31日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官劉恒宏中華民國98年4月3日附表：受刑人減刑及定應執行之刑案件一覽表┌──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│一│二│三│四│五│六│七│├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│罪名│偽造文書│竊盜│施用第一級│施用第二級│詐欺│詐欺│侵占│││││毒品│毒品││││├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│宣告刑│有期徒刑四│有期徒刑一│有期徒刑十│有期徒刑八│有期徒刑四│有期徒刑二│罰金銀元四│││月│年│一月│月│月│年十月│千元，如易│││││││││服勞役，以│││││││││銀元三百元│││││││││即新臺幣九│││││││││百元折算一│││││││││日。│├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│所犯法條│刑法第二百│刑法第三百│毒品危害防│毒品危害防│刑法第三百│修正前刑法│刑法第三百│││十六條│二十一條（│制條例第十│制條例第十│三十九條第│第三百四十│三十七條││││聲請書誤載│條第一項│條第二項│一項│條│││││為第三百二│││││││││十條）第一│││││││││項第三款││││││├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│犯罪日期│九十四年七│九十四年六│九十三年十│九十三年十│九十四年四│九十三年二│九十四年六│││月二十七日│月十六日起│一月某日起│月某日起至│月底某日│月七日起至│月中旬某日││││至同年八月│至九十四年│九十四年八││同年十二月│││││十一日│八月十日止│月十、十一││二十三日│││││││日止││││├──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│偵查機關年度│彰化地檢九│彰化地檢九│彰化地檢九│彰化地檢九│彰化地檢九│彰化地檢九│彰化地檢九││及案號│十四年度偵│十四年度偵│十四年度毒│十四年度毒│十四年度偵│十四年度偵│十四年度偵│││字第五九○│字第五○三│偵字第一三│偵字第一三│字第七一三│字第一二一│字第六四六│││四號│五、五二一│三三、二六│三三、二六│○號│號│一號││││八號│○八號│○八號││││├───┬──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│最│法院│臺灣彰化地│臺灣高等法│臺灣高等法│臺灣高等法│臺灣彰化地│臺灣高等法│臺灣彰化地││後││方法院│院臺中分院│院臺中分院│院臺中分院│方法院│院臺中分院│方法院││事├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│實│案號│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度││審││訴字第一六│上易字第一│上訴字第二│上訴字第二│易字第一五│上訴字第二│彰簡字第七││││六九號│四九一號│四一三號│四一三號│一一號│五三一號│四三號││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││判決│九十四年十│九十五年一│九十四年十│九十四年十│九十五年二│九十五年六│九十四年九│││日期│月三十一日│月四日│二月二十九│二月二十九│月二十四日│月十五日│月九日││││││日│日││││├───┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│確│法院│臺灣彰化地│臺灣高等法│臺灣高等法│臺灣高等法│臺灣彰化地│臺灣高等法│臺灣彰化地││定││方法院│院臺中分院│院臺中分院│院臺中分院│方法院│院臺中分院│方法院││判├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│決│案號│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度│九十四年度││││訴字第一六│上易字第一│上訴字第二│上訴字第二│易字第一五│上訴字第二│彰簡字第七││││六九號│四九一號│四一三號│四一三號│一一號│五三一號│四三號││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││判決│九十五年一│九十五年一│九十五年一│九十五年一│九十五年三│九十五年七│九十四年十│││確定│月二日│月四日│月二十三日│月二十三日│月二十七日│月十七日│月三日│││日期││││││││├───┴──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│減刑後之刑│有期徒刑二│有期徒刑六│有期徒刑五│有期徒刑四│有期徒刑二│本件不應減│罰金銀元二│││月。│月。│月又十五日│月。│月。│刑。│千元，如易│││││。││││服勞役，以│└──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘