臺灣彰化地方法院103年度訴字第553號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第553號刑事判決

裁判日期：民國103年09月02日

裁判案由：強盜等

臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第553號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告盧奕任選任辯護人劉豐綸律師被告詹朝欽選任辯護人 陳志隆 律師（法扶律師）
陳益軒 律師（法扶律師）上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第43號），本院判決如下：
主文戊○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年肆月，扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、小鋼珠壹包、鋼瓶壹個、安全帽貳頂，均沒收。
丁○○犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑肆年，扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、小鋼珠壹包、鋼瓶壹個、安全帽貳頂，均沒收。
事實
一、戊○○、丁○○因缺錢花用，戊○○遂於103年3月31日上午8時許，邀集丁○○、少年謝ＯＯ（民國00年生，姓名年籍詳卷）在彰化縣二林鎮消防局後面某處停車場把玩空氣槍後，商討欲持空氣槍強盜他人財物之事，謀議既定，三人便共同基於意圖為自己不法所有而強盜之犯意聯絡與行為分擔，為掩人耳目，先由丁○○持活動扳手卸除少年謝ＯＯ所騎乘之號輕型機車車牌（號碼詳卷），戊○○則自行持前開活動扳手卸除其所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車車牌，另丁○○所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車前因違反交通規則，業為警吊扣，處理完畢後，三人即分騎前開未懸掛車牌之機車，一同前往彰化縣芳苑鄉偏僻鄉間尋找作案目標。於同日10時30分許，戊○○、丁○○、少年謝ＯＯ行經彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷巷口時，戊○○見丙○○獨自一人在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號前挑肥，便停留在遠處巷口把風、等待，並指示丁○○、少年謝ＯＯ持空氣槍前去強盜丙○○。丁○○靠近下車後即以右手自其腰間褲頭拿出其所有、金屬製、質地堅硬、有相當重量、客觀上足資為兇器使用之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，可擊發鋼珠，惟鑑定後認未達穿透人體皮肉層之殺傷力標準），抵住丙○○腹部，喝令丙○○拿出錢來，丙○○因受此威脅、驚嚇而不能抗拒，便稱要進去拿錢，丁○○見狀，不顧丙○○之反抗，旋以左手強行伸入丙○○口袋中搜取現金新臺幣（下同）4900元，其間，少年謝ＯＯ則下車站在丁○○身後，為其把風並伺機而動，戊○○、丁○○、少年謝ＯＯ三人即以上開強暴、脅迫方式，自丙○○處強盜金錢財物得手。嗣丁○○於離去前，因丙○○當場稱伊年紀已大，能否留些錢給伊等語，丁○○便交還200元給丙○○，再與戊○○、少年謝ＯＯ分別騎乘上開機車逃逸。案經警調取監視錄影畫面循線查獲，並扣得上開空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、小鋼珠1包、鋼瓶1個、渠等三人犯案時所穿戴之衣服、外套、褲子、安全帽2頂（1頂為黑白二色相間，1頂為黑色）等物品。
二、案經被害人丙○○訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告戊○○、丁○○及渠等辯護人於本院審理時，均未就被告二人偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告二人之自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局103年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第98至100頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查卷附之門號0000-000000（戊○○持用）、0000-000000（戊○○持用）、0000-000000（丁○○持用）號行動電話之申登資料及雙向通聯紀錄（見本院卷第29至31頁，本院卷附件），係由各該電信業者按申請該門號使用者之基本資料所登錄，或係為計算通話費用、記錄該門號通話時間等通訊資料，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆記錄該門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即通話及收發簡訊之雙方）、使用之行動電話序號、通話地點所在之最近基地臺位置等資訊，上開門號之申登資料與雙向通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係於通常業務過程中例行性或不間斷、規律性之記載，由電腦設備按程式設計之指令所自動產生相關資訊紀錄後，始由人為列印輸出，不具有個案性質，本質上形同從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依前揭規定，應得為證據。
四、刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。因該等文書係公務員於一般性、例行性之執行職務過程中，在法定職權範圍內，依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，並具有可受公評性，是除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高，而得排除傳聞法則之適用，具有證據能力。查卷內所附之各機車車牌號碼之車輛詳細資料報表，乃由承辦汽機車監理業務之公務員，依照民眾申辦之汽機車各項業務所提出之資料，經查核確認後所製作之紀錄與證明文書，上開文書之真實性極高，且均為公務員依法在其權責內所製作，並可受公評，依上開規定，應均得為證據。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告等、辯護人等已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第67至70頁背面、104頁背面至107頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
六、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍照片、監視器畫面翻拍照片、現場搜證照片等證物），本院於準備程序及審判程序時均經依法調查（其中證物如為證據文書部分，仍屬證物範圍，於本院準備程序及審理時，亦均依刑事訴訟法第164條第2項規定提示或告以要旨），檢察官、被告等及辯護人等對其證據能力均不爭執，上揭證據與本案待證事實具有關連性，且均係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告二人對事實欄所載犯行，於本院審理時均坦承不諱，此外：
（一）尚有證人即告訴人丙○○警詢及偵訊中之證述、證人即共犯少年謝ＯＯ警詢、偵訊中之證述及本院審理時具結後之證述在卷（見警卷第1至5、7至9、13至19、21至28頁，他字卷第12至17、21、22、30至34頁，偵卷第14至18、20至
22、、29至33、46至50、54至59、73至74、90至92，本院聲羈卷第5至10頁，本院卷第67、91至105、108至109頁背面）；
（二）監視器畫面翻拍照片8張、警製扣押物品目錄表（少年謝
ＯＯ、戊○○、甲○○）、現場蒐證及證物翻拍照片47張、車輛詳細資料報表3紙（以上見警卷第11、12、42、45、48、52、55、59至88頁）；警製扣押物品目錄表（丁○○）、現場蒐證及證物翻拍照片16張、警製扣押物品清單、少年謝ＯＯ之中華民國身心障礙手冊、內政部警政署刑事警察局103年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書及附件照片（鑑定結果：單位面積動能為8.5焦耳／平方公分）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表及附件檢測影像與氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（測試結果：槍枝可發射彈丸，惟單位面積動能未超過16焦耳／平方公分，無法貫穿監測板）（以上見偵卷第36、38至42、78至
82、93、96至107頁背面）；本院扣押物品清單、門號0000-000000（戊○○持用）、0000-000000（戊○○持用）、0000-000000（丁○○持用）號行動電話之申登資料及雙向通聯紀錄在卷可稽（以上見本院卷第26至31頁，本院卷附件資料）；
（三）扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、小鋼珠1包、鋼瓶1個、被告二人及共犯少年謝ＯＯ犯案時所穿戴之衣服、外套、褲子、安全帽2頂（1頂為黑白二色相間，1頂為黑色）等物品可佐，足認事實欄所載之客觀犯行當屬實在，被告二人任意性自白確與事實相符。
（四）再查，被告戊○○於本院審理時供稱，略以：因為怕刑期會很重，所以警詢、偵訊、法院準備程序時才會把計劃犯罪的主謀角色推給丁○○，這件強盜案我是主謀，搶到的錢4500元是我拿走，被害人也是我看到叫丁○○和少年謝ＯＯ過去行搶的，從頭到尾都是我計劃的，少年謝ＯＯ算是附和，丁○○部分，我事前在犯案前一天下午有在我們村莊的雜貨店和丁○○討論過，我有提議要偷水溝蓋還是強盜，丁○○說偷水溝蓋太麻煩，他不要，當時他沒有完全答應我，但我隔天找他來，他有來，103年3月31日當天早上在二林鎮消防局後面的停車場，我有跟少年謝ＯＯ說要搶，丁○○因為前一天就有跟他討論過，所以他大概知道要做什麼，犯案目標是我找的，在停車場的時候我就跟丁○○講好是要拿空氣槍當強盜的工具，所以從停車場出發的時候，丁○○就把空氣槍插在褲頭上，案發後我跟丁○○、少年謝ＯＯ說搶來的錢已經被我叔公拿去還被害人是我掰出來的，目的是為了要把錢獨吞，我是因為缺錢才會犯本案等語（見本院卷第104、108至110頁）。被告丁○○於本院審理時亦供稱，略以：103年3月31日當天早上在二林鎮消防局後面的停車場我就知道戊○○計劃要強盜，那時候戊○○就帶著我跟少年謝ＯＯ去亂逛，因為我有四張罰單要繳，也需要錢，所以才會犯本案，戊○○只有拿200元犯罪所得給我等語（見本院卷第71、109、110頁背面）。證人即共犯少年謝ＯＯ於偵查、本院審理時均結證稱，略以：本件是戊○○提議要行搶的，他說缺錢之類的，也說丁○○欠紅單，103年3月31日當天早上在二林鎮消防局後面的停車場，我和戊○○、丁○○玩好空氣槍後，戊○○就說要去工作賺錢，戊○○就叫丁○○幫我拔車牌，我就跟他們去，戊○○騎在最前面，我們在田裡有看到兩個阿嬤，戊○○叫我和丁○○去搶，因為她們離太遠了，走過去太麻煩，所以就算了，之後戊○○又在找目標，我知道戊○○是要去強盜，後來看到被害人，戊○○就叫我和丁○○去搶，但我不敢，丁○○就下去對著被害人拿出空氣槍行搶，戊○○在最前面把風，我只有走下車，站在丁○○的旁邊，大概一個手肘的長度，沒有碰到被害人，事後我們約在一個死巷，戊○○叫丁○○把搶來的錢全部給他，戊○○只有拿幾百元給丁○○說要加油，我沒聽到也沒看到戊○○有拿空氣槍脅迫丁○○要跟著我們一起去強盜之事等語（見偵卷第20至22、90至92頁，本院卷第91至96頁背面、101頁背面、
102、103至104頁）。
（五）由上可知，被告二人係因缺錢花用故興起強盜他人財物據為己有之不法意圖，因而於事前謀議在先，共犯少年謝ＯＯ於事前亦是知悉而仍參與其中，是於本件行為前、行為時三人乃均知悉彼此係要共同強盜他人財物，於行為時並因被告戊○○之指派而知悉彼此所擔負之犯罪角色分配，並積極共同為之，僅因事後被告戊○○藉故託詞，欲獨占全部贓款，被告丁○○、共犯少年謝ＯＯ因而未能分得相應之贓款，足見被告二人、共犯少年謝ＯＯ就本件強盜犯行有共同之犯意聯絡與行為分擔，均等主觀上均有不法所有之意圖及強盜故意亦堪認定。
（六）綜上，被告二人有上開共同結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上第3201號判決參照）。又刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內（最高法院30年上字第1240號判例參照）；而上開結夥三人之責任能力，以僅具「限制責任能力」已足，不已具完全責任能力為必要（最高法院100年度台上字第4614號判決意旨）。
（二）再按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決參照）。搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決參照）。所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166號判決參照）。上訴人奪取財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，顯已達於以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒之程度，自係刑法第328條第1項之強盜罪，而非第325條第1項之搶奪罪（最高法院27年滬上字第15號判例參照）。
（三）復按共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院99年度台上字第2310號判決參照）。
（四）查被告丁○○於強盜告訴人時所持用之空氣槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1個），鑑定後認最大發射速度為75公尺／秒，換算單位面積動能為8.5焦耳／平方公分，未達單位面積動能20焦耳／平方公分之標準，堪認該把空氣槍在擊發功能上不具有一般實務上所認槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定義之客觀上具有殺傷力之標準（即未達足以穿透人體皮肉層之動能，見偵卷第98至100頁），惟上開空氣槍經本院當庭勘驗結果，認該空氣槍為金屬製，客觀上質地堅硬，槍身長約18公分、槍柄長約14公分，有相當之重量，有本院審理筆錄可參（見本院卷第104頁背面），且該空氣槍既仍能擊發金屬彈丸，一般人又難以辨認是否為真正之手槍或僅為空氣槍，足使人誤信為真正之手槍而使心生畏懼，況如用以重擊人體或針對較脆弱之身體部位擊發（如眼睛等），仍足以對人體產生相當之傷害，而具有危險性，當屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。
（五）共犯少年謝ＯＯ於本件行為時雖未滿18歲，且因染色體異常、多重障礙（中度、智輕、染輕）而領有中華民國身心障礙手冊（見偵卷第93頁），然共犯少年謝ＯＯ不論於警詢、偵訊或本院審理中作證時，均能完全明白了解訊（詢）問人所提問問題之意，可依其記憶而具體回答相關問題，明確指出相關之人、事、時、地、物等節，並能明瞭所謂「強盜」、「行搶」、「把風」之意涵，因而加以使用該等詞彙，回答內容亦有邏輯、組織，前後脈絡一貫，與其他客觀事證相符，其於本院審理應答時態度亦屬自然、正常，足認共犯少年謝ＯＯ於本件行為時並無刑法第19條第1項所稱「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」之情形。則共犯少年謝ＯＯ雖因未滿18歲而屬限制責任能力人，然按上說明，被告二人與共犯少年謝ＯＯ共同實行本件犯行，由被告戊○○首謀、選定目標並為把風，被告丁○○實際持槍強盜告訴人，共犯少年謝ＯＯ則在旁把風並伺機協助，自仍屬刑法第321條第1項第4款結夥三人以上而犯之。
（六）則被告丁○○持扣案空氣槍抵住告訴人腹部，先強令告訴人拿出錢來，復不顧告訴人反抗，以暴力方式強行自告訴人穿著之衣服口袋內搜取金錢，又有被告戊○○、共犯少年謝ＯＯ在旁把風伺機而動，渠等以此強暴、脅迫方式，客觀上自足以壓制告訴人之自由意思，而達不能抗拒之程度。
（七）核被告二人所為，均係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，惟刑法第321條第1項各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為只有1個，仍僅成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例參照）。被告二人與共犯少年謝ＯＯ有如事實欄所載之犯意聯絡與行為分擔，渠等共同實行本件全部犯行，依刑法第28條規定，皆為正犯，依共同正犯責任共同原則，應就本件全部犯行負共同責任，惟渠等三人結夥為本件加重強盜犯行，乃必要共同正犯，此已為刑法第321條第1項第4款構成要件所明定，主文中自無庸贅為「共同」之諭知（最高法院69年度台上字第2948號判決意旨參照）。
至被告二人於本件行為時未滿20歲，仍屬未成年人，渠等與共犯少年謝ＯＯ共同為本件犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，起訴書論罪欄有關此部分之論述，容有未洽，且業經檢察官當庭更正，附此敘明。
（八）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之領域，裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院80年度台覆字第39號、80年度台上字第3694號、99年度台上字第6420號判決意旨參照）。本件被告二人所犯之刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪為法定刑「7年以上有期徒刑」之罪，然同為強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍砲彈藥刀械或其他兇器強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或未對被害人有所人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕而相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，本件被告二人及共犯少年謝ＯＯ結夥三人而由被告丁○○持不具殺傷力之空氣槍（指未達槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定義之客觀殺傷力之標準）對告訴人強盜，所為固有不該，然觀其行強盜過程，渠等目的僅在搜取金錢財物，並未對告訴人加以實施傷害身體或拘禁人身自由之行為，告訴人並結證稱，略以：被告丁○○於我身上右邊口袋搜出4900元，我叫他留一點給我，他就還我200元等語（見偵卷第73頁）。可見被告等人行強盜之手段尚非惡劣兇殘，強盜之金錢財物亦非至鉅，渠等持空氣槍目的僅在威嚇、助勢，而非用以加害告訴人，對於社會治安、民眾財產安全之危害自不若一般結夥持槍械之歹徒既為強取豪奪，復為積極以不當之言語或行為予以加害、恐嚇告訴人之情節嚴重；且被告等人未將告訴人搜刮殆盡，尚知顧念告訴人之請求，足可窺見渠等尚有良知本性，堪可教化、導正；再被告二人均為未成年，自陳均為國中肄業之教育程度（見本院卷第110頁），心智未尚成熟，社會化亦未完整、成熟，其因一時貪念作崇，思慮未周，致犯本罪，當不宜依一般多以心智健全而有充分自由意思與理性成年人為基準規範對象之評判方式，逕為用以評價、衡量未成年之被告二人之責任。是以上述情節而論，渠等客觀犯行與主觀惡性尚非重大不赦，本件縱科以最輕法定本刑7年之有期徒刑，猶不免有失均衡，而予人情輕法重之感，難認罪刑相當並與比例原則未盡相符。本院綜合上情，認被告二人本件犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，縱予宣告法定最低刑期，猶嫌過重，茲依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（九）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告二人正值青年，不思以正途賺取所需，竟以結夥三人持兇器施強暴、脅迫之方式強盜他人財物，漠視他人財產法益，不僅對社會治安造成重大危害，並對被害人心裡造成莫大恐懼，所為誠屬非是，應嚴予非難；並考量被告戊○○犯後於偵查中雖坦承主要強盜犯行，然因畏罪而將部分罪行推脫他人，於本院審理時始全盤如實供述之態度，被告丁○○於偵審中均坦承犯行，另於本院審理時始坦認犯案槍彈乃為其所有之態度；以及渠等案後業與告訴人達成和解，告訴人稱願意原諒被告，請給與被告機會之意見（見本院卷第115頁公務電話紀錄表）；再衡量被告戊○○為國中肄業之教育程度，為單親，扶養權歸父親，現與爺爺、奶奶同住，隨父親養雞，每月父親給其2萬元收入之生活狀況，自陳係缺錢花用故犯本罪之犯罪緣由；被告丁○○為國中肄業，從事貨運工作，月收入近2萬元，家中有母親、妹妹之生活狀況，自陳係因缺錢繳罰單，怕會累加，故犯本罪之犯罪緣由（見本院卷第110頁）；另衡及本件犯行乃是由被告戊○○主謀，由其糾集、指使被告丁○○、共犯少年謝ＯＯ，並由被告丁○○實際下手對告訴人為強盜行為，而由被告戊○○、共犯少年謝ＯＯ在旁把風並伺機而動之犯罪參與及角色分擔情形，暨渠等之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、檢察官之求刑、前揭酌減其刑時所審酌之情況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（十）沒收部分：⒈按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所
用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，因共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，其供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（84年度台上字第4102號判決意旨參照）。再關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知（最高法院88年度台上字第7099號判決參照）。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決參照）。
⒉扣案空氣槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1
個）、小鋼珠1包、鋼瓶1個均為被告丁○○所有，供被告二人及共犯少年謝ＯＯ從事本件犯行時所用之物，業據被告丁○○供陳明確（見本院卷第104頁），上開物品均應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告二人犯行項下，宣告沒收。
⒊扣案安全帽2頂（1頂為黑白二色相間，1頂為黑色），乃
分別為被告戊○○（黑白二色相間）、丁○○（黑色）所有，供渠等為本件犯行時所戴用之物，衡酌上開物品之用途，有遮蔽掩飾被告二人容貌、特徵，並隱匿渠等行跡，使其犯行難以追查之功用及目的在，屬供犯本件犯行所用之物而有沒收之必要，茲依刑法第38條第1項第2款規定，在被告二人犯行項下，宣告沒收。
⒋至扣案其餘衣服、外套、褲子等物品，雖分屬被告二人及
共犯少年謝ＯＯ所有， 於渠 等共同為本件犯行時所穿戴之衣物，然該等衣物均屬一般人基本日常生活所必須，無沒收之必要，復均非違禁物，無庸沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第九庭審判長法官陳義忠
法官林于人法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年9月2日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。