裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第8號民事判決
裁判日期：民國104年03月12日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上易字第8號上訴人 李桂碧 被上訴人 莊清柏 訴訟代理人 陳依伶 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國102年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1608號）提起上訴，本院於104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件上訴人經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人 莊馥菁 邀同被上訴人擔任連帶債務人，向上訴人借款
5,000,000元，借款期限自民國（下同）100年8月5日起至101年8月5日止，利息按月利率2％、遲延利息按3％、違約金以每萬元每日10元計算，並簽立借款契約書（下稱系爭契約）。詎訴外人莊馥菁及被上訴人均未依約給付利息，期限屆至亦未還款，屢經催討，均未獲置理，爰依消費借貸之法律關係先就其中1,000,000元部分請求返還。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。所謂「由自己之行為表示」，包括默示之意思表示。被上訴人為莊馥菁之父，共同經營金色階梯時尚金飾有限公司（下稱金色公司），並知悉莊馥菁為了家人及補足金色公司資金缺口，而向上訴人借款，且為取信上訴人，由被上訴人交付土地所有權狀、印鑑及印鑑證明予莊馥菁，足見被上訴人莊清柏明示或默示表示其以代理權授與女兒莊馥菁。
⒉又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。莊馥菁因金色公司發生財務危機，曾於99年4月9日向上訴人借款，除簽立借據外，並以被上訴人所有六筆土地設定抵押權，借據載明：「立據人莊馥菁茲向李桂碧女士借款3,000,000元，開立金色公司之合作金庫支票3張，和土地6筆作為抵押」，依此可認莊馥菁與上訴人成立借款3,000,000元之債權契約；金色公司與上訴人成立票據之法律關係；被上訴人與上訴人成立抵押權設定之物權契約。又莊馥菁至臺南市安南區地政事務所申辦抵押權設定登記時，並未遵照上述三個法律關係辦理，上述三個法律關係之權利人均為上訴人，上訴人之子 吳原宇 僅解釋為上訴人之「指定登記名義人」，而被上訴人應係義務人，債務人則係金色公司與莊馥菁，是莊馥菁故意違背上開借據文義，致上訴人之子吳原宇與上訴人均無法行使抵押權，且施詐術使上訴人容忍擔保債權總金額僅登記為2,000,000元。
⒊被上訴人自認：「被上訴人知悉訴外人莊馥菁有以金色公司
為發票人向上訴人於99年4月12日借款」、「被上訴人知悉金色公司經營狀況」、「被上訴人有提供不動產擔保金色公司之票據債務」，且系爭契約第13條載明：「本契約與抵押權設定契約書具有同等效力」，足證系爭契約等同權利人即上訴人與義務人即被上訴人所簽訂之抵押權設定契約書。又被上訴人固證稱：「（莊馥菁與上訴人借款500萬元的事情你是否清楚？）不清楚」、「（你知道嗎？）我是事後接到法院通知我才知道」，惟其曾自認知悉訴外人莊馥菁有以金色公司為發票人向上訴人借款，且知悉金色公司經營狀況，並提供不動產擔保金色公司之票據債務，是被上訴人上開證述，顯非屬實。另被上訴人自認「預約出賣與 曾信龍 」之簽名為真正，足證被上訴人於100年9月24日親自參與「預告登記」時，已發現「吳原宇」，被上訴人若不知訴外人莊馥菁向上訴人借款5,000,000元之事實，為何容忍「吳原宇」登記為抵押權人？㈢為此依消費借貸之法律關係請求被上訴人應與 郭惠燕 、莊志
明、 莊金玉 連帶返還其中1,000,000元及自100年8月6日起至清償日止，按週年利率20％計算之利息，暨自101年8月6日起至清償日止，按每萬元每日10元計算之違約金。（原審僅判決郭惠燕、 莊志明 應連帶給付上開本息及違約金，駁回其餘之訴），上訴人不服就此部分為上訴，減縮聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人100,000元本息及違約金。
二、被上訴人則辯以：㈠系爭契約上之被上訴人之簽名，非被上訴人所親簽，被上訴
人亦不知系爭契約之緣由。又被上訴人雖於99年4月12日以所有坐落臺南市○○區○○段448、449、449-l、417、417-1、417-2地號等六筆土地設定最高限額抵押權予上訴人之子吳原宇，惟依他項權利證明書內容所示，該擔保債權確定期日係100年4月8日，且係因擔保票據所生之債務，擔保債權總金額為2,000,000元，利息、遲延利息、違約金皆為無，則此抵押債權與系爭契約所示債權並非同一筆。另被上訴人僅知悉莊馥菁曾以金色公司為發票人，於99年4月12日向上訴人借款，而該票據債權2,000,000元，金色公司已陸續清償，至莊馥菁以其個人名義向上訴人借款，被上訴人並不知情。被上訴人雖知悉金色公司經營狀況，然不能僅憑有提供上開六筆土地擔保金色公司之票據債務，而認被上訴人有授權莊馥菁於系爭契約擔任連帶保證人。
㈡又被上訴人是否有提供不動產設定抵押予上訴人或上訴人指
定之人，與被上訴人是否同意或於系爭契約上簽名擔任連帶債務人無必然關係，蓋物保及人保本可任一為之或同時為之，兩者責任範圍不同，非可以此即遽認被上訴人有擔任連帶債務人之意思，或有親筆簽名或授權莊馥菁於系爭契約上簽名等情。併聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張訴外人莊馥菁邀同被上訴人及郭惠燕、莊志明、莊金玉等人擔任連帶債務人，向其借款5,000,000元，借款期限自100年8月5日起至101年8月5日止，利息按月利率2％、遲延利息按3％、違約金以每萬元每日10元計算之事實，固據提出借款契約書一紙為證。惟上訴人自承系爭借款契約書係由莊馥菁所交付，交付之時該契約書上已有被上訴人及郭惠燕、莊志明、莊金玉等人之簽名，並未親見被上訴人在契約書上簽名，且除莊志明於言詞辯論期日當庭自認系爭借款契約書之簽名確係其親簽外，被上訴人及郭惠燕、莊金玉則否認曾在系爭借款契約書上簽名，依首揭舉證責任之規定，自應由上訴人就系爭借款契約書上被上訴人及郭惠燕、莊金玉簽名之真正負舉證責任。經原審 將渠 等簽名筆跡等，連同系爭借款契約書囑託法務部調查局鑑定結果，系爭借款契約書上「莊清柏」及「莊金玉」之筆跡與供參考比對之文書上簽名筆跡不同，而借款契約書上「郭惠燕」之筆跡則與供比對文書上之筆跡相同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可憑（見原審卷㈡第34頁）。兩造對上開鑑定結果均無意見，自堪採認。
㈡依前所述，被上訴人之簽名既難認真正，上訴人雖主張莊馥
菁曾於99年4月9日借款3,000,000元時，除簽立借據外，並曾以被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段448、449、449-l、417、417-1、417-2地號等六筆土地設定最高限額抵押權予上訴人之子吳原宇，為辦理該最高限額抵押權之設定，被上訴人曾交付土地所有權狀、印鑑及印鑑證明予莊馥菁，足見被上訴人明示或默示表示其以代理權授與女兒莊馥菁云云，並提出借據、土地登記申請書（含莊清柏印鑑證明）、他項權利證明書等為證（見原審卷㈠第25、65至73頁）。然查：被上訴人提供土地設定之上開最高限額抵押權所擔保之債權確定期日為100年4月8日，擔保債權種類及範圍係「擔保因票據所生之債務」，擔保債權總金額為2,000,000元，可見該最高限額抵押權所擔保之債權與系爭5,000,000元借款債權並非相同。且物上保證人僅以所提供之擔保物賣得價金供擔保，連帶保證人則負與債務人相同之清償責任，二者責任範圍顯然有別，尚難僅憑被上訴人曾提供系爭土地擔保金色公司之票據債務，即認其亦同意擔任系爭借款之連帶保證人，且上開最高限額抵押權之設定與系爭借款係屬二事，僅憑被上訴人同意提供土地供設定上開最高限額抵押權，亦不足以認定有授權予莊馥菁代理其在系爭借款契約書簽名擔任連帶保證人之意。
㈢按民法第881條之4第1項前段及同法第881條之14之規定，最
高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日；其所擔保之原債權確定後，原則上其擔保之效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上權利。本件依他項權利證明書記載，擔保債權確定期日為100年4月8日，故其擔保之效力並不及於100年4月8日後繼續發生之因票據所生債務。而莊馥菁於100年8月1日與上訴人訂立借款契約書，向上訴人借款5,000,000，借款期限自100年8月5日起至101年8月5日止，莊馥菁並開立1,000,000元之支票5張予上訴人，惟系爭債務乃係發生於000年0月0日之後，故並非系爭抵押權擔保之效力所及。
㈣又民法第169條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法
律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當（最高法院60年台上字第2130號判例要旨），我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例要旨）。倘本人僅將其所有不動產所有權狀及印鑑用章交付他人，既尚難據以臆斷本人之用意何在，則得否徒憑該項單純之交付行為推定本人已有令第三人信該他人有某種法律行為代理權之表見事實存在，非無疑義（最高法院79年度台上字第380號民事判決）。本件被上訴人曾交付訴外人莊馥菁土地所有權狀、印鑑及印鑑證明，惟其乃係為辦理前揭抵押權之設定而交付，要難認此等物品之交付即足使上訴人信賴訴外人莊馥菁已取得被上訴人授權，而為系爭借款之連帶保證人，是本件應無表見代理之適用。故上訴人主張被上訴人有表見代理之授權情形，要無可採。
四、從而，上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係請求被上訴人就系爭借款負連帶清償之責任，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月12日
民事第二庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月12日
書記官蔡蘭櫻