裁判字號：臺灣彰化地方法院108年簡上字第70號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度簡上字第70號上訴人即被告 詹朝明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第774號，中華民國108年4月30日簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方法院檢察署108年度毒偵字第347號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、詹朝明前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）103年9月29日釋放，並由檢察官不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用二級毒品案件，分別①經臺灣士林地方法院105年度審簡字第484號判決處有期徒刑2月、②經臺灣士林地方法院105年度審易字第1409號判決處有期徒刑3月確定，①②兩案定應執行有期徒刑4月確定，於106年10月19日徒刑執行完畢（於本案構成累犯）。③又因施用第二級毒品，107年6月28日經臺灣士林地方法院106年度審簡字第778號判決處有期徒刑3月，107年8月2日確定。
二、詹朝明仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月20日17時許採尿回溯前96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於108年1月20日17時許，因上③已確定待執行案件，為警拘提後，得其同意採集尿液送驗，結果呈「甲基安非他命」陽性反應。
理由
一、關於證據能力部分：按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係臺灣彰化地方法院檢察署就本件被告之尿液，囑託該公司鑑定，係鑑定機關就鑑定之經過及結果所為之書面報告，依法自不受刑事訴訟法第159條第1項及同法第158條之3之限制，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告詹朝明（下稱被告）矢口否認有何上開施
用甲基安非他命犯行，辯稱：我是在朋友台北的公司吸了二手安非他命三天，我雖然有施用二級毒品的前案紀錄，但那三天我在睡覺的時候，我不知道有人在吸毒，睡起來之後才看到，我是上去台北借錢要繳罰金的錢。我真的沒有施用毒品云云。
㈡被告因③前案施用毒品，判決已確定待執行，由檢察官簽發
拘票，於108年1月20日16：40前往彰化縣○○鄉○○村○○路○○號執行拘提，並且因為被告是列管毒品人口，所以一併執行驗尿。但是尿液經過送詮昕科技股份有限公司鑑定，該公司濫用藥物檢驗報告以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗，其尿液中分別檢出「甲基安非他命」濃度數值為「2099ng/ml」，判定為甲基安非他命陽性反應等情，有上述檢驗報告可證（偵卷第21頁）。是以此部分之事實堪予認定。
㈢又依據Clark's"AnalysisofDrugsandPoisons"一書第
三版記載：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，且依據JonathanM.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下均以改制後名稱稱呼）93年7月22日管檢字第0930006615號函可資參照，可知施用甲基安非他命後其尿液可檢出甲基安非他命之最長期間為96小時。足認被告於108年1月20日下午5時0分採尿時起回溯96小時內某時，確有至少施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
㈣又據行政院衛生署管制藥品管理局97年11月11日管檢字第
0970011146號函文所示：自行施用甲基安非他命或與施用甲基安非他命者同處一室而吸入二手煙所致，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。另依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，【若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應】乙情，此有法務部調查局82年8月6日82發技一字第4153號函可參。經查，本案所採集之被告尿液，經確認檢驗安非他命濃度367ng/mL、甲基安非他命濃度2099ng/mL，不僅已高於鑑定單位據以判定甲基安非他命是否為陽性反應之檢驗標準（甲基安非他命500且安非他命≧100），更遠高於檢驗儀器最低可定量濃度40ng/mL。縱使被告所言屬真，自己未施用甲基安非他命，係其他人在房間內施用甲基安非他命時云云，若倘非存心大量吸入他人施用甲基安非他命所產生之煙氣，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命（濃度高達2099ng/ml）反應，足認被告上開辯解不可採信。
㈤綜上所述，被告前開否認犯行所持之辯解均無可採。本案事
證已臻明確，被告確有施用甲基安非他命1次之犯行，堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前分別因施用毒品案件，有犯罪事實欄所列①②執行前
科，106年10月19日執行完畢出監。雖然③犯罪時間105年5月7日在①案105年8月18日確定之前，也在②案105年8月31日確定以前。也許已經108年3月5日才執行完畢之③案件，有可能與①②案件重新定執行刑。但最高法院104年度台非字第97號刑事裁判意旨：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，【本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實】，謂無基此而為累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。」，被告前案①②已經合併定執行刑於106年10月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本院審酌被告所犯上開有期徒刑案件均係施用毒品案件，與本件施用毒品案件之罪質相同，被告於受上開①②執行完畢後，5年內故意再犯本件施用毒品案件，足認其未收矯治之效，而有特別須加重其最低本刑之必要，爰揆諸司法院大法官釋字第775號解釋文意旨，認本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣原審以被告上開施用第第二級毒品犯行事證明確，適用刑事
訴訟法第449條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌：被告明知毒品對於自己的身體健康及家庭生活，將造成不利影響，竟仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後否認犯行之態度、職業為「工」、國中畢業之教育程度、已婚之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認施用毒品甲基安非他命犯行，指摘原判決不當，惟被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴所指自難予採取。是以被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官高如應聲請簡易判決處刑，檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國108年10月17日
書記官張清秀附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。