裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年建上字第2號民事判決
裁判日期：民國103年01月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度建上字第2號上訴人即附帶被上訴人統冠營造股份有限公司法定代理人 竇國誠 訴訟代理人 馮基源 律師
張明智 律師 蔡東賢 律師上一人複代理人王淳律師被上訴人即附帶上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 林瑞成 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年11月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度建字第26號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆佰柒拾貳萬柒仟陸佰玖拾玖元，及自民國九十九年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決第二、五項所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰零壹萬元或等值之銀行可轉換定期存單為被上訴人供擔保後得為假執行；但被上訴人如以新臺幣陸佰零貳萬肆仟捌佰參拾元為上訴人供擔保後得免為假執行。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）95年12月間舉辦「臺南市安平港國家歷史風景區遊憩碼頭計畫第一期工程」（下稱系爭工程）招標案，伊得標後於95年12月22日與被上訴人簽訂系爭工程契約，至97年11月13日止履約期限400天，嗣伊於97年11月10日通知被上訴人系爭工程竣工，經監造單位 陳耀如 建築師事務所（下稱監造單位），與被上訴人於97年11月17日查核竣工無誤。詎被上訴人遲至97年12月8日至23日辦理初驗，98年1月6日始將初驗記錄送與伊，要求伊於98年1月21日前改善完成，並訂於98年1月22日辦理複驗。惟被上訴人所指初驗缺失，有許多非伊所應負責，然為求早日完成驗收，伊仍於98年1月19日前改善完成，並函知被上訴人依時程進行複驗。然被上訴人無故延至98年3月2日至5日進行複驗，98年3月12日始將複驗紀錄通知伊，並宣稱有：「Ａ區二樓玄關立面遮陽擴張鋁網Ｌ型角鐵未鎖好、螺栓長短不一、鋁板變形」、「水盒子周圍地磚與緣石收邊不良縫隙過大及不整齊」、「電梯外圍木條部分破損且未刨光、木條兩邊交接處接合不良、木條有髒污、上漆未完全」、「鋁板固定螺絲型式與竣工圖說所示不符」、「鋁板固定螺絲部份鬆脫、間隙過大，致鋁板鬆脫下垂」、「固定鋁板之螺絲部份未鎖入結構體」、「水盒子內新增地樑與Ｈ型鋼之接合螺栓數量與竣工圖不符」等7項缺失須改善。雖其中部分缺失非可歸責於伊，伊仍盡力配合改善後，被上訴人於98年3月2
5日仍認有「鋁板固定螺絲型式」，及「水盒子內新增地樑Ｈ型鋼之結合螺栓數量與竣工圖不符」等2項缺失，並主張工程履約工期已逾期50餘天。雖該2項缺失非可歸責於伊，然為能儘快驗收獲償工程款，伊無奈被迫依監造單位，及被上訴人事後修改原設計圖指示，再次施作。被上訴人於98年4月24日再次進行複驗，98年4月29日通知複驗合格。惟被上訴人無視其修改原設計圖之事實，就伊所出具之系爭工程結算書，總價新臺幣（下同）1億0034萬0677元，逕行扣除附表編號⒈所示「逾期違約金」782萬6573元，附表編號⒉所示「驗收減價收受扣款」4萬8501元（即水盒子內新增地樑Ｈ型鋼之結合螺栓數量與竣工圖不符扣除7020元，鋁板固定螺絲型式不符扣除4萬1481元），附表編號⒊所示就上揭減價金額扣除「驗收減價收受扣款之6倍罰金」29萬1006元，合計不當扣款816萬6080元；另被上訴人結算錯誤，短付附表編號所示報酬91萬5429元，並應給付附表編號所示未計算之追加工程費用，及設計錯誤導致重作之費用133萬4202元。爰依系爭工程契約之法律關係，起訴聲明求為判決上訴人應給付伊如附表編號所示總計1041萬5711元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。（原審判命被上訴人應給付上訴人129萬7131元本息，另駁回上訴人其餘之訴後，上訴人對其請求敗訴部分提起上訴，被上訴人則就其應為給付敗訴部分提起附帶上訴。）併於本院上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人911萬8580元，及自99年8月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢准以現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保宣告假執行。
㈣被上訴人之附帶上訴駁回。
㈤第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊依系爭合約第21條第3項約定，於上訴人申報工程竣工日起，30日內辦理初驗，無初驗遲延之情，且伊於97年12月8日至23日辦理初驗現場，即告知上訴人所有缺失事項，由上訴人在初驗記錄上簽名，98年3月2日複驗之
7項缺失，亦為辦理初驗時所發現之缺失，上訴人難諉為不知初驗缺失。上訴人雖主張伊未依原訂98年1月22日複驗，延至98年3月2日至5日複驗，並至98年3月12日始將複驗記錄通知上訴人，而否認該7項缺失屬限期改善而未改善者；然監造單位通知上訴人於98年2月2日上午10時在工地現場，派員清點初驗缺失改善情形，上訴人未派員清點，致監造單位無法就缺失改善進行查驗，足認上訴人於98年2月1日仍未改善缺失。況上訴人於98年4月3日函請依系爭契約第21條第4項第3款減價收受相關規定進行辦理驗交，繼於98年4月7日函 吳順福 技師簽證之缺失改善具體方案，亦見上訴人於98年4月7日始著手進行改善，伊嗣於98年4月23日函知上訴人於98年4月24日上午9時30分辦理初驗，另表示對缺失改善具體方案，及相關減價收受部分，准予備查，益足認上訴人於98年4月24日辦理初驗始改善完成，故伊計算自98年2月2日起，至98年4月24日止合計81天，扣除開工至完工尚剩餘3天工期，總計工程逾期天數為78天之逾期違約金，並就驗收進行扣款4萬8501元，及處罰扣款金額6倍之罰款29萬1006元，已無不合。另上訴人主張「鋁板固定螺絲型式與竣工圖說所示不符」之缺失，非可歸責於上訴人乙節，因上訴人於初驗後，委託吳順福技師於98年2月25日提出之缺失改善具體方案，列有原設計方式，與變更施作方式對照，上訴人既提出改善方案，並稱變更施作方式，顯見該缺失係可歸責上訴人。
又上訴人主張「水盒子內之新增地樑與Ｈ型鋼之接合螺栓數量與竣工圖不符」之缺失，非可歸責於上訴人部分，因該地樑預埋螺栓施作方式，經兩造及相關單位開會討論後，於96年10月2日調整設計圖說，並同意免計工期25日曆天，圖說清楚標示7座Ｈ型鋼與地樑間預埋螺栓每座14支共98支，然上訴人僅施作62支，上訴人 嗣委託 吳順福技師於98年3月30日擬訂基礎螺栓計算書，植原設計所無之Ｍ24化學錨栓，當然可歸責於上訴人。至上訴人主張因結算錯誤短付報酬91萬5429元部分，因監造單位審查上訴人送審計價文件中「原護岸掏空處回填140kg/c㎡混凝土數量」、「牆面全新夾板模板組立數量」，及「210kg/c㎡預拌混凝土數量」等工項計價有浮報數量充數，已計價過的數量欲重複計價，以他處計價過的工項充數計價等情形。該實作工項數量均涉及物價指數調整款，上訴人未證實其工項、數量有施作，卻申領物價指數調整款，為無理由。又附表編號⒈所示二樓水上餐廳坡道角鐵，屬於無障礙空間，新座椅亦基於行走安全考量而設，上訴人有使伊取得使用執照之義務，依總價承包之精神，上訴人應負責施工，該新增座椅及坡道角鐵之費用4萬219
5元，不得請求增加給付；附表編號⒉所示PC樁固定液，屬上訴人施工過程中植入基樁之工項，費用已包含在P1及P2植入式PC樁單價分析表內之基樁施工費，並非單價分析漏項，且上訴人施工完成後始提出要求增加PC樁固定液水泥費用80萬1500元報酬，不符公共工程招標總價承攬之精神，亦無理由；附表編號⒊所示水上餐廳2樓公共服務空間拆除重作，係因屋頂玻璃排水坡度未依圖說施作排水高程坡度差4c
m，已妨礙使用需求及契約預定之效用，上訴人提出具體改善辦法由原設計單側排水落差4cm改為雙向排水落差2cm，此缺失屬上訴人不依契約圖說規定逕為施工所致，上訴人亦不得向伊請求拆除重作費用6萬5000元；附表編號⒋所示鋼構剪力釘及接合螺栓，為鋼構施工所必需，已標示於結構圖說，費用已包含在詳細價目表之鋼骨材料加工及組裝，上訴人未於開標前提出釋疑，於決標簽約辦理變更設計施工完成後，始提出要求增加報酬42萬5507元，仍無理由等語，資為抗辯。併於本院答辯及附帶上訴聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。
㈢原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈣上列廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈤第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）均由上訴人負擔。
三、經查兩造就：㈠兩造於95年12月22日簽訂系爭工程契約，約定履約期限400天，工程契約總價9000萬元，嗣於97年8月11日辦理第1次變更，減少金額279萬7263元，增加金額150萬5939元；繼於97年9月16日因物價調整，減少金額82萬4762元，增加金額1221萬8610元；又於97年11月4日增加金額28萬6654元，合計3次變更後之工程契約總價為1億0038萬9178元。㈡上訴人自95年12月27日申報開工後，於97年11月10日申報竣工，扣除不計日曆天、延展日曆天等期日後，系爭工程計算至97年11月10日申報竣工之日止，累計為397天。㈢兩造及監造單位首次於97年12月8日進行初驗，依被上訴人98年1月6日南市建農字第00000000000號函附之驗收紀錄，系爭工程計有：「Ａ區二樓玄關立面遮陽擴張鋁網Ｌ型角鐵未鎖好、螺栓長短不一、鋁板變形」、「水盒子周圍地磚與緣石收邊不良縫隙過大及不整齊」、「電梯外圍木條部分破損且未刨光、木條兩邊交接處接合不良、木條有髒污、上漆未完全」、「鋁板固定螺絲型式與竣工圖說所示不符」、「鋁板固定螺絲部份鬆脫、間隙過大、致鋁板鬆脫下垂」、「固定鋁板之螺絲部份未鎖入結構體」、「水盒子內新增地樑與Ｈ型鋼之接合螺栓數量與竣工圖不符」等7項缺失，該驗收紀錄並載明：上列缺失請於98年1月21日改善完畢，並訂於1月22日複驗。㈣監造單位於98年1月12日，以遊一字第00000000000號函上訴人：「請貴公司一併於98年2月2日前改善完畢申報」，又於98年1月22日，以遊一字第00000000000號函上訴人：「請貴公司於98年2月2日上午10點工地現場，派員清點說明……初驗缺失改善情形。」上訴人於98年1月19日，以（98）統字第0126號函被上訴人及監造單位：「初驗缺失改善已於98年1月19日全部改善完成，請派員複驗。」㈤監造單位於98年2月2日上午10時，在工地現場進行工程初驗缺失改善查驗，兩造均未到場，由監造單位依現況作成缺失改善完成統計表。㈥被上訴人於98年2月24日，以南市建農字第00000000000號函上訴人及監造單位：「本府訂於98年3月2日上午9時30分辦理初驗之複驗……請派員會同。」複驗完成後並於98年3月12日，以南市建農字第00000000000號函附初驗記錄予上訴人，謂仍有7項工程「與契約、圖說、貨樣規定不符」之缺失。㈦被上訴人於98年4月23日，以南市建農字第00000000000號函上訴人及監造單位：「就4項缺失改善具體方案及相關減價收受部分准予備查」，同日第00000000000號函：「訂98年4月24日上午9時30分辦理初驗」㈧兩造及監造單位，於98年4月24日上午9時30分，辦理完成初驗，7項缺失中有關「水盒子內新增地樑與Ｈ型鋼之接合螺栓數量與竣工圖不符」部分，採減價收受方式扣款7020元；有關「鋁板固定螺栓型式與竣工圖說所示不符」部分，亦採減價收受方式，扣款4萬1481元；另均依系爭工程契約處6倍罰款，分別為4萬2120元及24萬8886元。合計減價扣款4萬8501元，罰款29萬1006元。經被上訴人於98年4月29日以南市建農字第00000000000號函附驗收記錄予上訴人及監造單位。㈨經兩造結算後，上揭歷經3次變更後之工程契約總價為1億0038萬9178元，扣除減價收受之驗收扣款4萬8501元後，結算總價為1億0034萬0677元。被上訴人另製作工程結算驗收證明書及結算明細表，列上列6倍罰款29萬1006元，及逾期78日之違約金782萬6573元。㈩被上訴人加作2樓水上餐廳新增座椅及坡道角鐵，支出4萬2195元，拆除重作水上餐廳2樓公共服務空間，支出6萬5000元等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、兩造及監造單位所製作上揭相關之函文及資料、被上訴人製作之系爭工程結算驗收證明書及結算明細表等件，附於原審卷足稽（見原審卷一第54至58、60至65、80至126頁，原審卷二第25至26、76至84、93、119至
121頁），自堪信實。惟上訴人主張被上訴人應給付其如附表所示請求各項目之金額乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為被上訴人就附表編號⒈、⒉、⒊所示扣款合計816萬6080元是否不當？被上訴人是否因結算錯誤短付附表編號所示報酬91萬5429元？及被上訴人應否追加計算給付附表編號⒈、⒉、⒊、⒋所示費用合計133萬4202元？各情。
四、關於上訴人請求被上訴人給付附表編號所示不當扣款合計816萬6080元部分：
㈠附表編號⒈所示「逾期違約金」扣款782萬6573元部分
：被上訴人雖依監造單位98年1月12日遊一字第00000000000號函，主張自98年2月3日起算系爭工程逾期日數，至98年4月24日合計81天，扣除開工至完工剩餘之3天工期，合計逾期78天云云。惟按系爭工程契約第21條第4項約定：
「本工程在初驗或驗收時，甲方（被上訴人）發現其工程與規定不符時，乙方（上訴人）應在甲方指定的期限內作下列的處理（下稱改正），並報請甲方複驗，經復驗仍未改正者，應自限定期限之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限。」而依上揭不爭執事項㈢、㈣、㈤所載，系爭工程於97年12月8日進行初驗，被上訴人於98年1月6日，通知上訴人於98年1月21日改善完畢初驗瑕疵，監造單位則於98年1月12日、98年1月22日函知上訴人：98年2月2日上午10點，工地現場，派員清點說明…初驗缺失改善情形。顯見系爭工程契約第21條第4項所謂「指定的期限」，為監造人指定之98年2月2日，計算系爭工程逾期日數，應自98年2月3日起算。又依上揭不爭執事項
㈤、㈥所載，98年2月2日上午10點工地初驗，兩造均未到場而無法進行初驗之複驗；98年3月2日上午9時30分辦理初驗之複驗，系爭工程仍存有上揭97年12月8日初驗缺失，嗣由上訴人改正補強後，被上訴人以減價收受方式，始於98年4月24日通過驗收，固足認系爭工程逾期日數，應計算至通過驗收日期之98年4月24日止。然依被上訴人98年1月6日南市建農字第00000000000號函文所檢附之初驗紀錄（見原審卷原證3）顯示複驗日期為98年1月22日，上訴人亦已於98年1月19日函知被上訴人初驗缺失改善完畢（見原審卷原證4），被上訴人自應於原訂複驗日期進行複驗，然被上訴人卻遲於98年3月2日至5日進行複驗，至98年3月12日始以南市建農字第00000000000號函（見原審卷原證5），通知上訴人7項缺失複驗不合格，則上訴人自98年1月19日至98年3月12日期間，顯無法對初驗缺失進行改善工作，實不應就此段空窗期，對上訴人課予逾期罰款。雖該期間仍有監造單位依契約規定，陸續對承包商發函改正缺失，然要與初驗缺失無直接關係。則依上揭不計入空窗期方式，計算上訴人逾期罰款天數，為自98年3月12日至98年4月24日合計44天，再扣除開工至完工尚剩餘之3天工期，系爭工程逾期天數合計為41天，應屬合理客觀公允。況兩造合意委由臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程之糾紛，就逾期違約金扣款部分亦同此認定，而有該公會101年5月8日（101）省土技字第1876號函檢附之鑑定報告書，及101年8月21日（101）省土技字第3950號補充說明書（下稱土木公會鑑定及補充報告書）存卷足參，是逾期天數為41天益堪認定。次依系爭工程契約第25條第1項約定：「逾期違約金以日為單位，乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價1000分之1計算之逾期罰款，……但其最高額的逾期罰款金額，不超過契約總價20％為限。」因系爭工程契約並無分段進度、完工或移交之情形，則有關逾期違約金之計算，自應以違約日數乘以其違約工程總價1000分之1計算之。而系爭工程總價歷經3次變更後之工程契約總價，為上開不爭執事項㈨所示1億0038萬9178元，又本院認附表編號⒉所示4萬8501元、編號⒊所示29萬1006元不應扣除（均詳後述），附表編號所示91萬5429元、編號所示114萬3702元應計入（均詳後述）。則系爭工程總價，依土木公會補充說明方式計算後，應為1億0244萬8309元（計算式：1億0038萬9178元＋91萬5429元＋114萬3702元＝1億0244萬8309元）。基上系爭工程逾期41天，應扣減違約金為420萬0381元（計算式：1億0244萬8309元0.00141＝420萬0381元），與被上訴人扣減之違約金782萬6573元，差額為362萬6192元（計算式：782萬6573元－420萬0381元＝362萬6192元）。據此上訴人主張被上訴人應將逾期違約金扣款逾420萬0381元部分，即多扣之逾期違約金差額362萬6192元部分返還，洵屬有據，應予准許，其餘請求返還扣款420萬0381元部分，則無理由。另上訴人主張系爭工程在上開改善期間，曾由被上訴人報名98年建築園冶獎，獲得優質公共景觀獎，足見系爭工程之缺失，並不影響系爭工程之獲獎，或造成被上訴人損害。惟獲獎與否，僅係該工程與其他工程間之比較後，系爭工程較其他工程優質，然系爭工程本身是否有缺失，則係自我評斷之問題，與是否獲獎無絕對之關連，且給付無瑕疵之物，本為上訴人依債之本旨應負之義務，況兩造既就逾期違約之計算方式有所約定，並為上訴人簽約同意在先，本院復扣除上揭空窗期，不計入上訴人逾期天數，從而上訴人以獲獎辯稱逾期違約金計算過高，請求酌減違約金云者，要屬無據，不應准許。
㈡附表編號⒉所示「驗收減價收受扣款」4萬8501元，及
編號⒊所示「驗收減價收受扣款之6倍罰金」29萬1006元部分：
⑴系爭工程於98年4月24日完成初驗以前，固一直存有「
水盒子內新增地樑與Ｈ型鋼之接合螺栓數量與竣工圖不符」情形，然究其原因，係因變更設計案15Ａ變更新設ＲＣ地樑，因此柱頭螺栓接合方式配合新設地樑進行修改，原本作業尚屬單純，但因上訴人配合趕工先行施作，並提送施工圖說進行審核，而監造設計單位卻遲未審核通過，致上訴人最後所提送之竣工圖說竟也發生誤植，導致竣工圖說與現場施作不符，無怪驗收人員將其列為缺失，並列為減價收受項目。被上訴人雖以96年10月2日南市建農字第00000000000號函檢送調整方案設計圖說，予上訴人俾憑施工，然上訴人反應被上訴人所檢送調整方案設計圖說無法施工，且被上訴人要求年底前達成50％進度，趕工情況下無法等待所有變更程序完成後再行施作等情，既有上揭土木公會鑑定補充報告書可佐。矧變更設計圖說屬設計單位責任，要求施工單位之上訴人提送及先行施作，亦屬不合理，尤以竣工圖說與現場施作不符，且確認為設計圖說誤植時，被上訴人更應接受修改竣工圖，本項不應列為缺失，更不應列為減價收受範圍，故其未計價之工料款7020元，及其6倍罰金4萬2120元，均應返還上訴人。
⑵另關於「鋁板固定螺栓型式與竣工圖說所示不符」部分
，係因被上訴人監造單位所提左右對鎖之施工方式，經土木技師公會實地了解此施工方式，認為除非有特殊工具，否則該施工方式委實難行，然監造設計單位卻堅持原設計方案，不採納上訴人所建議之施工方式，亦不提出有效之解決方案，最終仍採納吳順福技師所提議之垂直對鎖方案，且上訴人早於97年8月18日行文監造設計單位，委請考量垂直對鎖方案，亦有上揭土木公會鑑定及補充報告書足憑。從而本項亦不應列為缺失，同不應列為減價收受之範圍，故其未計價之工料款4萬1481元，及6倍罰金24萬8886元，亦應返還上訴人。⑶則上訴人主張被上訴人就附表編號⒉所示「驗收減價
收受扣款」4萬8501元（計算式：7020元＋4萬1481元＝
4萬8501元），及附表編號⒊所示「驗收減價收受扣款之6倍罰金」29萬1006元（計算式：4萬2120元＋24萬8886元＝29萬1006元），為不當扣款，應返還上訴人，自屬可採。
㈢基上上訴人得向被上訴人請求給付不當扣款為396萬5699
元（計算式：362萬6192元＋4萬8501元＋29萬1006元＝396萬5699元）。
五、關於上訴人請求被上訴人給付附表編號所示結算錯誤短付之報酬91萬5429元部分：
㈠依上訴人主張結算錯誤短付報酬方面，有⑴工程結算書第
壹.一.1-14項之原護岸掏空處回填140kg/c㎡混凝土：上訴人確實有就原護岸掏空處施作，然系爭工程結算書內卻將施作數量調整為零。⑵工程結算書第壹.一.2-10項之牆面全新夾板模板組立：第1次變更設計後之數量為2,516平方公尺，然結算時被上訴人及監造單位未提出任何合理說明，即刪減數量為2,024.17平方公尺。⑶工程結算書第壹.一.2-16項之210kg/c㎡預拌混土（Ⅱ）型（含澆置）：
施作數量為477立方公尺，然結算時被上訴人及監造單位未提出任何合理說明，即刪減數量為282.19立方公尺三部分。
㈡被上訴人固舉監造單位98年6月23日遊一字第00000000號
、98年6月29日遊一字第000000000號，及98年10月5日遊一字第00000000000號函等件，辯稱經監造單位審查，上訴人送審計價文件中：「原護岸掏空處回填140kg/c㎡混凝土數量」、「牆面全新夾板範本組立數量」及「210kg/c㎡預拌混凝土數量」等工項計價，有浮報數量充數、已計價數量欲重複計價，以他處計價工項充數計價等情形，並經監造單位多次行文糾正上訴人，惟上訴人仍拒不改善等由，並以上訴人無法證實其工項、數量有施作，即不能就超額部分請款云云。惟查系爭工程契約第7條第2項已約定：「……估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式）之工程項目部分，依原訂契約標示之價金計給……；如列數化單位（如個、樘、盞、具、台、座、只、組、月、支、噸、處、才、片、kg、株、套、張）之工程項目部分，依竣工實做數量計給，若有相關項目如品管費、勞安費、管理費、保險費、稅捐、利潤等另列一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。但本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」參酌工程結算書第壹.一.1-14項原護岸掏空處回填140kg/c㎡混凝土之計價單位為「Ｍ3」，第壹.一.2-10項牆面全新夾板模板組立之計價單位為「Ｍ2」，第壹.一.2-16項之210kg/c㎡預拌混土（Ⅱ）型（含澆置）之計價單位為「Ｍ3」，均為「量化單位」而非「數化單位」，揆之上揭契約第7條第2項約定，即應以契約標示價金（第一次變更設計後之報價）計給。惟被上訴人擅自刪除，非但導致不僅原項目價金短付，且使勞安費（勞工安全衛生設備費）、品管費（工程品質管理作業費）、廠商利潤及管理費，及保險費（營造綜合保險費）等項目，均依比例減少。尤以依各期工程物價調整補貼核算後，被上訴人短付上訴人之工程款為91萬5429元，再參之被上訴人99年8月23日民事答辯狀－被證14監造單位所提之結算資料，益足判斷本項由於設計單位在數量計算有誤（數量多算），導致被上訴人不願照原契約價金給付，殊不知量化單位等同乙式計價，被上訴人只能就上訴人完成比例計價，上訴人既已完成本案工作，被上訴人即應按契約給付，不應於結算時直接片面刪減或短少計付。況就本項數量計算錯誤而言，被上訴人應及早發現，通知上訴人及設計單位，依系爭工程契約第13條工程變更內容，以變更設計增減之，不宜至結算時始直接片面進行刪減，同有上揭土木公會鑑定及補充報告足憑。基上系爭工程計價單位，既為量化單位而非數化單位，則上訴人依約完成給付，被上訴人即應依約給付工程款。被上訴人以監造單位擅自修改工作項目施作數量，短付上訴人工程款，即有未合。上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人給付結算錯誤短付之報酬91萬5429元，亦屬有據。
六、關於上訴人請求被上訴人給付附表編號所示追加未計算之工程費用及設計錯誤導致重作之費用133萬4202元部分：
㈠附表編號⒈所示加做二樓水上餐廳新增座椅及坡道角鐵
工程費用4萬2195元部分：系爭座椅及坡道角鐵為原設計圖說所無，上訴人之所以施作該二樓水上餐廳新增座椅及坡道角鐵，係因「申請使用執照辦理現場勘驗時發現該缺失，且二樓水上餐廳新增座椅目的，在於避免視障者走到平台該處時碰撞到懸垂下來的屋簷，坡道角鐵目的在於安全要求踢腳位置要設置，然均為設計單位應考量而未考量之項目，而承包商為取得使用執照，先行施作該2項工作，施作費用分別為1萬4661元及2萬7534元，合計為4萬219
5元，既有該費用支出明細存卷足稽（見原審卷原證17），並經上揭技師公會鑑定在案，而有該公會鑑定及補充報告可佐。且設計工作本非上訴人承攬系爭工程工作工項，該設計不符法規顯非上訴人之責，而系爭契約於95年12月22日簽訂，上訴人亦無從知悉及無配合事後新頒97年法規之義務，實無理由要求上訴人承擔因不符97年法規規定，致無法取得使用執照之責任。況監造單位98年3月31日遊一字第00000000000號函文（見原審卷原證35），亦曾表示於工地討論「戊坡道防護緣」及「2樓水上餐廳新增座椅」2項使用執照缺失項目，於98年3月30日修正圖面（見原審卷原證36），施作以利使用執照之核發，比對原審卷原證36之使用執照圖及建造執照圖，可知被上訴人及監造人已變更合約圖說，上揭工作即非屬原合約工作項目，而屬被上訴人為達取得使用執照，所要求上訴人增做之措施，上訴人予以施作，自得請求該工程款，是以上揭土木公會鑑定報告，認被上訴人應給該工程之施作費用4萬2195元，自足採信。被上訴人雖辯稱取得使用執照係承攬人之責任，增加2樓水上餐廳新增座椅及坡道角鐵，應由上訴人負責云云。惟如被上訴人所辯，將使上訴人負責設計錯誤，及法規變更所導致之新增費用，已與行政院公共工程委員會所公告：「工程採購契約範本」第4條「契約價金之調整」規定，為謀求落實契約公平法則，將政府行為致履約費用變更之責任歸屬於機關之原則有違。雖系爭工程契約規定上訴人應取得使用執照，然並無規定上訴人需負責包括因設計錯誤，及法規變更所導致之新增費用，該筆因當初設計不符法規所產生之新增費用，應由被上訴人負擔給付，益堪認定。
㈡附表編號⒉所示漏計植入式PC樁固定液水泥費用80萬15
00元部分：系爭工程契約項目中，有關植入式PC樁之單價分析，僅列植入式PC樁規格、數量及單價，雖未列出將植入式PC樁固定之水泥費用（見原審卷原證18）；然觀之被上訴人所提出他案工程採用相同施工方式之單價分析表（見原審卷原證19），除列有PC樁之規格、數量及單價外，水泥費用亦均明列其中，且被上訴人97年4月28日南市建農字第00000000000號函文（見原審卷原證38），檢附之97年4月23日工地會議記錄內容，亦記載「承商認為應將鋼構損料、基樁水泥漏項、高程土方運棄費用併入辦理，爰同意本案第1次變更設計，請承商7日內提出書面資料，俾利本府召開審查會。」等語，顯見被上訴人亦認此部分係漏項無訛。則上訴人主張系爭工程之單價分析表，未列水泥費用屬漏項，並提出向原料廠商調貨之收據（見原審卷原證20），主張追加每包50公斤裝之水泥3500包，合計80萬1500元，尚非無據。雖因被上訴人竣工結算時，將多項工項在未經上訴人同意下擅自辦理減帳，並辯稱有關PC樁每米施工費之單價比較計算方式不正確，致就費用部分有所爭議。然經送上揭土木公會鑑定結果，既認：「有關上訴人所請求植入式PC樁固定液水泥費80萬1500元乙節，從植入式PC樁施工工法而言，於基樁樁孔鑽孔完成後，一定要灌注水泥固定液於孔內以防止坍孔，然後才能將預力混凝土PC樁吊放入基樁孔內，亦即無水泥固定液，植入樁工法即無法施作；今被上訴人設計圖及基樁規範皆未提及水泥固定液，且基樁單價分析也未編入水泥固定液費用，被上訴人僅於事後解釋水泥固定液費用，含於原合約基樁單價分析內之基樁施工費內，此說法有推託便宜行事之嫌，因水泥固定液應列屬材料費，而非施工費；估算植入PC樁工法之固定液水泥費用，以一般植入樁水泥固定液水灰比0.6，水泥置換率80％計算，D＝60CM植入樁每米所須水泥為4.9包，D＝40CM植入樁每米所須水泥為2.2包，因原合約無水泥單價，水泥單價採臺灣營建研究院2011年9月出版營建物價所標示水泥單價之南部均價147元/包計算，以此估算每米基樁單價之水泥固定液費用，樁徑60cm約為720元/M，樁徑40cm約為323元/M，乘以合約基樁總米數，估算需用水泥費用67萬6000元（計算式：(25＋4)20720＋(46＋4)16323＝67萬6000元）。」等語，而有該鑑定報告存卷足參，且該鑑定結果亦無明顯違法或有違專業論理情事，自堪採信。從而上訴人主張被上訴人應負擔漏計植入式PC樁固定液水泥費用，於67萬6000元之範圍，應予准許，逾此金額部分，則屬無據。
㈢附表編號⒊所示水上餐廳2樓屋頂拆除重作費用6萬5000
元部分：上訴人雖主張被上訴人原設計圖標示之斷面圖有誤，無法建立完整架構，上訴人僅能以鋼構施工圖送審，並於鋼構施工圖核定後據以鑽孔、裁切、加工彎製、組立，被上訴人當初如有異議應早日告知，待完成組裝後之任何變更均會牽涉重製費用，況上訴人曾調整並變更排水方式，以改善原設計無法排水缺失，已能順暢排水，然因原設計玻璃跨距太大致中間凹陷積水，始會有被要求拆除重作之舉，結果仍產生積水情形，該缺失屬設計問題，非上訴人責任，詎監造單位為免設計之責，竟以98年3月28日遊一字第00000000000號函（見原審卷原證43），要求上訴人改善缺失，上訴人已戮力配合，該費用自應由被上訴人負擔云云。而與被上訴人所辯稱2樓公共服務空間屋頂，未依圖說施作排水高程坡度差4cm，係因上訴人未詳閱施工圖說，逕為施作水平屋頂致排水不良，此係上訴人之缺失，無由請求重作費用等語，互有爭議。惟查水上餐廳
2樓公共服務空間契約圖說，縱有如上訴人所指設計錯誤甚或不清楚情事，然上訴人於施工時既已有疑問，衡情應很容易做合理工程判斷，或可請由工程司解釋，施工上應無問題，上訴人在未充分瞭解設計圖說內容下，即繪製施工圖說，鋼柱訂做時未考量洩水坡度，造成施工後無洩水坡度，致使水上餐廳2樓屋頂拆除重作改正，縱支出另行施作費用6萬5000元，實可歸咎於上訴人未充分瞭解設計圖說所致，尚不得向被上訴人請求該拆除重作費用，而應由上訴人自行承擔損失，上揭土木公會亦同此鑑定，是上訴人請求被上訴人負擔水上餐廳2樓屋頂拆除重作費用6萬5000元，尚屬無據，不應准許。
㈣附表編號⒋所示鋼構剪力釘與接合螺栓之價金42萬5507
元部分：上訴人主張鋼構剪力釘及接合螺栓未列於詳細價目表，單價分析表上亦未列有該等項目，上訴人於97年4月23日之工地會議記錄，即要求併入第1次變更設計辦理（見原審卷原證37），系爭工程剪力釘與螺栓均屬小構件，其單價遠高於鋼素材（如型鋼、鋼板）單價，由剪力釘每支27元（每支約0.06㎏），折合每噸單價約45萬元（計算式：270.061000=45萬元），螺栓折合每噸單價約8至18萬元，如與一般鋼材每噸單價3萬3282元併列其價差甚大，根本不應合併計算等語。雖為被上訴人以上揭項目有標示於圖說，且為鋼構施工所必須，費用已包含於詳細價目表鋼骨材料加工及組裝等由，拒絕辦理加帳。然依上揭土木公會鑑定報告，所載：「有關被上訴人所列單價內僅有鋼結構之單價，但無剪力釘與接合螺栓之價金，鋼結構之單價分析中亦無此二項材料。前揭材料應為設計單位在製作預算詳細表或預算單價分析表時遺漏該2項，雖然設計單位辯稱已含於鋼板材料費中，但因預算單價分析表編製原則，應先行計算出剪力釘與接合螺栓的使用量，再除以鋼料總噸數，計算出每噸鋼料中剪力釘與接合螺栓的使用量，再進行預算單價分析表編製。」等語，已見被上訴人所辯違反「預算單價分析表編製原則」，應認系爭鋼構剪力釘與接合螺栓單價，確屬工程漏項無訛。次按民法第491條第1項「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。」及判斷系爭工程是否構成變更或追加之標準，不在於是否為總價契約，而係判斷該工程是否在兩造原約定範圍內之一般工程慣例（見原審卷原證16臺灣高等法院88年度上字第324號判決要旨），上訴人既為系爭工程施作契約外之7785支剪力釘採購金額21萬0195元，與接合螺栓採購金額為21萬5312元，並提出向供應商採購之費用收支明細為憑（見原審卷原證25、26），則系爭契約漏項剪力釘與接合螺栓金額合計42萬5507元，自應由被上訴人核實給付上訴人，方屬公允。
㈤基上上訴人得向被上訴人請求追加計算之工程費用為114
萬3702元（計算式：4萬2195元＋67萬6000元＋42萬5507元＝114萬3702元）。
七、綜上所述，上訴人依系爭工程契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款602萬4830元（計算式：給付不當扣款396萬5699元＋給付結算錯誤短付報酬91萬5429元＋給付追加未計算工程費114萬3702元＝602萬4830元），及自起訴狀繕本送達翌日，即99年8月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。原審判命被上訴人應給付上訴人129萬7131元及法定遲延利息，暨為假執行及免為假執行之宣告，固無不合。惟就其餘被上訴人應給付上訴人之472萬7699元及法定遲延利息部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴人上訴意旨，指摘原審該部分判決不當，求予廢棄改判，即為有理由。
爰由本院將原審判決關於駁回上訴人請求給付472萬7699元及法定遲延利息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第2項所示。其餘上訴人提起上訴求命再給付部分，則為無理由，假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。原審判決駁回其請求，於法並無不合，上訴為無理由，應予駁回。至原審判決命被上訴人給付上訴人129萬7131元及法定遲延利息，暨為假執行之宣告部分，經核認事用法並無不當，被上訴人提起附帶上訴意旨，猶執上揭情詞求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。又就上訴人勝訴部分，兩造既均陳明願供擔保，請准為或免為假執行宣告，且勝訴部分除原審所命給付外，尚增加本審所命再給付部分，爰更為酌定相當之擔保金額，分別予以准許如主文第4項所示。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國103年1月7日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月8日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────────────┬──────┬───────┐│系爭│說明│上訴人請求款│本院判准請求款││項目││(新臺幣:元)│(新臺幣:元)│├──┼──────────────┼──────┼───────┤││請求給付不當扣款│8,166,080│3,965,699│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒈│逾期違約金│7,826,573│3,626,192│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒉│驗收減價收受扣款│48,501│48,501│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒊│驗收減價收受扣款之六倍罰金│291,006│291,006│├──┼──────────────┼──────┼───────┤││請求結算錯誤短付之報酬│915,429│915,429│├──┼──────────────┼──────┼───────┤││應追加未計算之工程費及設計錯│1,334,202│1,143,702│││誤導致重做之費用│││├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒈│加做二樓水上餐廳新增座椅及│42,195│42,195│││坡道角鐵│││├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒉│漏計植入式PC樁固定液水泥費│801,500│676,000│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒊│水上餐廳二樓屋頂拆除重作│65,000│0│├──┼──────────────┼──────┼───────┤│⒋│鋼構剪力釘與接合螺栓之價金│425,507│425,507│├──┴──────────────┼──────┼───────┤│總計│10,415,711│6,024,830│└─────────────────┴──────┴───────┘