裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國111年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第588號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳勝富指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8646號），本院判決如下：
主文吳勝富販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、吳勝富知悉派醋甲酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年2月26日下午7時52分許，以其所持用之IPHONE8智慧型手機（顏色：金色，插用門號：0000000000號，IMEI：000000000000000號）連結網際網路登入TELEGRAM通訊軟體，使用暱稱「VVS」之帳號，在名稱為「自由交易所」之群組內，張貼「50利出」、「50利30使蒂20贊安」等內容之毒品販賣訊息，欲伺機向不特定人兜售含有第三級毒品派醋甲酯成分之利他能藥錠；適臺北市政府警察局大同分局警備隊警員 李知曄 於同日下午9時18分許執行網路巡邏勤務時，察覺有異，遂以TELEGRAM通訊軟體與吳勝富攀談，雙方約定於111年3月2日下午8時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號附近，以新臺幣（下同）5,500元之價格，交易上開利他能藥錠55粒。嗣於同日下午8時35分許，吳勝富攜帶上開利他能藥錠55粒，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前，乘上警方停放於該處之車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座，與喬裝買家之警員李知曄碰面，於交付毒品予警員李知曄而欲收取價金交易之際，為警表明身分當場查獲而未遂，並扣得含有第三級毒品派醋甲酯成分之利他能藥錠55粒（淨重7.7330公克，驗餘淨重7.7083公克）及上開手機1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告吳勝富於偵訊中、本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見偵查卷第111至112頁；本院卷第38至39頁、第70至71頁），並有臺北市政府警察局大同分局警備隊警員李知曄111年3月2日職務報告、被告於「自由交易所」群組張貼訊息截圖1張、警員與被告相關對話紀錄截圖22張及現場查獲情形照片8張等件在卷足憑（見偵查卷第13至14頁、第57至68頁），復有行動電話、利他能藥錠55粒扣案足憑。又扣案如附表編號1所示之白色圓形錠劑55粒，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出含有第三級毒品派醋甲酯成分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年3月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵查卷第37頁）。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告供稱該55粒錠劑是朋友無償提供的，因為想要減量，才在網路上出售等語（見本院卷第71頁）；其後，先於「自由交易所」群組張貼「50利出」、「55利30使蒂20贊安」之訊息（見偵查卷第61頁），嗣與員警喬裝之買家對話表示「一顆100」、「55顆全收嗎」、「我想說你能不能先拿利，有事急用錢」等語（見偵查卷第63、67頁），顯見被告預計販賣扣案毒品給員警喬裝之賣家時，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠論罪部分
按派醋甲酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品派醋甲酯之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯不加重
被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以109年度審簡字第940號判決判處有期徒刑3月確定，並於110年5月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯受有期徒刑之前案為施用毒品案件，與本案所犯之販賣毒品案件，雖均屬違反毒品危害防制條例案件，然就犯罪類型及法益種類均與本案不同，對社會之危害程度，亦有相當差別，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑。㈢刑之減輕部分
⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警
員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於偵查時坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦皆坦承不諱（見偵查卷第111至112頁；本院卷第38至39頁、第70至71頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
⒊被告有刑法第59條減刑規定之適用：
⑴刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵查被告販賣第三級毒品派醋甲酯，固助長毒品流通，戕
害國人健康，應予非難，然衡酌被告係因長期罹患精神疾病，為穩定工作狀態而接觸含派醋甲酯成分之利他能藥錠，並非單純因為成癮而耽溺於毒品，被告轉賣之動機亦非單純為牟利，係因減少藥量而出售；再衡酌被告從事音樂後製工作，有正當職業，前未曾有販賣毒品之前科紀錄，被告僅係為出售使用不到之利他能藥錠而販賣第三級毒品等情，足認被告並非以販賣第三級毒品維生，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡酌被告所為犯行之犯罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無情輕法重而尚堪憫恕之情形，認其依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項未遂等規定減輕其刑後，縱科以最輕本刑「1年10月以上有期徒刑」，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑並依法遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品派醋甲
酯為須經醫生診斷後方能取得之精神科藥品，如任意使用將可能對施用者身心造成傷害且使其成癮，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念被告犯後能面對己過，坦承犯行，尚有悔悟，且被告未有實際賣出毒品造成危害，及其自陳學歷為大學肄業，曾從事工地、飲料店等工作，目前有自行接音樂後製的案件，家境不好，並無須扶養之親屬（見本院卷第74頁），長期罹患精神方面的疾病（見本院卷第79、81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之白色圓形錠劑55粒，經檢以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出含有第三級毒品派醋甲酯成分，已如前述，堪認上開物品係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。
㈡「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之Iphone8行動電話1支（IMEI：000000000000000號，表面有刮痕），係供被告聯絡買家為本件販賣第三級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。中華民國111年7月29日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官陳采葳法官趙書郁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官劉珈妤中華民國111年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號扣案物品及數量備註1含第三級毒品派醋甲酯成分之白色圓形錠劑55粒（淨重7.7330公克，驗餘淨重7.7083公克）偵查卷第37頁；本院卷第59至63頁2Iphone8行動電話1支（IMEI：000000000000000號，表面有刮痕）偵查卷第41頁；本院卷第55至57頁