裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第56號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）扶助辯護人余西鈞律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8002號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表一編號1所示之物沒收；又連續踰越牆垣安全設備竊盜，處有期徒刑拾月，扣案如附表二所示之物沒收；應執行有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表一編號1、附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○曾有多次竊盜、違反毒品危害防制條例前案紀錄，最近一次係於民國89年間，因竊盜案件經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1347號刑事判決判處有期徒刑10月確定，又因竊盜案件，經同院以90年度簡字第1319號判決處有期徒刑5月確定，又於90、91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別以90年度訴字第1021號判處有期徒刑10月、91年度訴第1200號判處有期徒刑7月確定，上開4案經合併定執行刑為2年7月，於93年4月12日縮刑假釋出獄，嗣於93年10月經撤銷假釋（殘刑現與其假釋中與撤銷假釋
94年5月29日通緝到案執行前之所涉犯之竊盜、妨害公務等案件接續執行中，本件因而不構成累犯）。
二、詎甲○○於假釋撤銷後，仍不知悔改，於94年5月10日上午某時，路過臺北市內湖區金龍湖湖邊附近，拾獲不詳之人丟棄（無證據證明係他人遺失，故不構成侵占遺失物罪），業經大部分解為槍身、滑套、撞針、復進簧、彈匣及土造金屬槍管之可發射金屬子彈具有殺傷力之如附表一編號1所示改造手槍1支及附表一編號2具有殺傷力之改造子彈4顆後，明知未經許可，不得非法持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，且亦明知該經拆解之槍枝隨時可以組合成為有殺傷力之手槍使用、子彈亦可裝入適用手槍擊發而有殺傷力，竟仍將之據為己有，並於同日下午5時前某時攜往不知上情之其姐 游玉燕 （警訊時冒名甲○○之妹 游玉鶯 應訊，所涉偽造文書部分已由檢察官另案簽分偵辦）位於臺北縣汐止市○○街○○○巷○○弄4之5號6樓之住處，以布包裹放置於塑膠袋後，藏放於上開游玉燕住處餐廳桌下黑色手提包內而非法持有上開槍彈。
三、嗣甲○○並乃向其姐借住上開住處，並向游玉燕借用0897-D
V號自用小客車作為代步使用，游玉燕應允後，因為有事隨即外出。甲○○乃復起歹意，遂基於意圖為自己不法所有之竊盜及無故侵入他人住宅之犯意，先於同日下午5時許（非夜間）許，自行徒手由游玉燕上開住處後方落地窗沿著瓦斯管線往上攀爬該棟公寓大樓後方牆垣，至同號10樓 王秋鳳 住處，踰越牆垣進入王秋鳳住處後方陽台，並徒手打開王秋鳳住處後方未上鎖之窗戶踰越進入王秋鳳住處而無故侵入王秋鳳住宅，竊取屋內王秋鳳所有之社區門禁卡1枚（編號11893）、珠寶盒1個（內有1條玉墜金項鍊）及現金新臺幣（下同）2,000元等物，得手後沿著原路線返回游玉燕上開住處內休息。及至晚間，甲○○欲外出辦事，乃至地下停車場，因為取得該社區A2棟之門禁卡，以方便自己開車出入，乃見 郭秋萍 所有車牌號碼00-0000號自用小客車停放在停車場無人看管，遂又承前開竊盜之概括犯意，旋以自備可供兇器使用之如附表二所示鐵製工具破壞該車駕駛座、副駕駛座之車門鎖、引擎鎖及行李箱鎖（毀損部分未據告訴），進入車內竊得該社區出入車輛感應卡1枚後，駕駛上開其向游玉燕借得之0809-DV號小客車外出離去。
四、嗣郭秋萍發現車輛遭破壞竊盜，乃告知社區保全 李覺量 。於94年5月19日，甲○○持郭秋萍之車輛門禁卡駕駛游玉燕車牌號碼0000-00之自用小客車進出該社區，為李覺量查覺有異報警處理，並經警據此向法官聲請搜索票於94年5月21日上午10時許，持搜索票前往游玉燕上開住處、游玉燕出借甲○○車輛執行搜索當場扣得上述附表一所示已拆解之槍枝、子彈及附表二所示工具及王秋鳳之社區門禁卡1枚、郭秋萍之出入車輛感應卡各1枚，並於同年月29日凌晨1時許，因甲○○另案駕駛贓車為警於臺北市○○區○○街、安和路口查獲，始查悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實三加重竊盜及無故侵入住居部分業據被告甲○○於本院調查、審理時坦承不諱，核與被害人王秋鳳、郭秋萍於警訊中所指情節相符，並有贓物認領保管單（偵查卷第63至64頁參照）、郭秋萍汽車維修明細表（偵查卷第180頁參照）等在卷可稽，此外並有扣案如附表二所示之物（扣案工具照片並參偵查卷第77至78頁）可佐，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
二、上開事實二部分，經訊據被告甲○○故坦承有於事實二所示時、地拾得如附表一所示經拆解之槍及子彈，且主觀上也知悉該等物件外型就是手槍跟子彈，然矢口否認有何持有槍彈犯行，辯稱： 伊拾得 時，主觀上係認為該等槍彈係已經沒有任何作用之物，所以主觀上並不認為該等槍彈客觀上有任何殺傷力云云。經查：
（一）被告於事實二所示時、地有路過臺北市內湖區金龍湖湖邊附近，拾獲不詳之人丟棄之如附表一所示槍彈，且將之於攜往其不知上情之姐游玉燕位於臺北縣汐止市○○街○○○巷○○弄4之5號6樓之住處，以布包裹放置於塑膠袋後，放置於游玉燕住處餐廳桌下黑色手提包內等情，業據被告自承在卷，核與案外人游玉燕於警訊時所證情節相符（偵查卷第32頁偵訊筆錄參照），並有查獲時之現場拍攝照片（偵查卷第71至72頁）在卷可稽，且有附表二所示槍彈扣案可佐，應明確可認。被告僅以前詞置辯，是本件應審究者即為：（一）系爭槍彈究竟客觀上有無殺傷力？（二）被告主觀上對該槍彈之殺傷力究竟有無認知？
（二）扣案經拆解之槍枝經組裝後，可組合成改造手槍，且係由仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造支玩具手槍改造而成，雖欠缺保險鈕，但仍不影響擊發功能，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法為機械性能觀察結果，可供擊發適用子彈，且經本院囑託內政部警政署刑事警察局，製作適用子彈（彈頭直徑6mm，重1.75克，底火片1.5片為發射火藥）以實際試射法鑑定，測得彈頭速度為108m/sec，換算其動能為10.21焦耳，每平方公分單位動能為36.1
0焦耳，已經超過國際文獻資料所載單位面積動能達20焦耳之標準，而可認足以穿入人體皮肉層，而具有殺傷力；而扣案子彈則均經刑事警察局以試射法鑑定，可以擊發，而具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局94年6月29日刑鑑字第0940094377號槍彈鑑定書（偵查卷第16至18頁）、同局94年10月19日刑鑑字地0000000000號函（偵查卷第177至178頁參照）及95年6月15日刑鑑字第0950076428號函（本院卷第85至87頁參照）在卷可稽，而刑事警察局係槍彈鑑定之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，且其本件使用之鑑定方法已非僅限於以觀察機械物理作用之性能檢驗法為之，而係使用目前最清楚明確可以鑑別槍彈殺傷力之實際試射方法檢測扣案槍彈可否擊發及擊發後之動能用以判斷槍彈之殺傷力，並已詳敘其認定扣案槍彈具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已達於目前科技水準所可達到之專業鑑定之要求，自得使本院確信本案組合後之改造手槍及扣案子彈客觀上確實具有殺傷力無疑。
（三）被告於本院調查、審理時即自承：伊撿到本件槍、彈後，從未組裝完成，就攜至其解游玉燕住處藏放，查獲時之狀態就是伊撿到時之狀態等語（本院卷第32頁訊問筆錄、第
102頁審判筆錄參照）。而由卷附查獲時員警所拍攝之照片（偵查卷第72頁參照）及送請刑事警察局鑑定時該局所拍攝之照片（偵查卷第18頁參照），該槍枝查獲當時僅係大部分解成槍身、滑套、撞針、復進簧、彈匣及土造金屬槍管等幾個部分而已，由外觀上觀察仍明顯能看出若將各部分組裝可以成為一把外觀上看起來完整之手槍，甚為明確；甚且由上述照片亦可知，扣案子彈每顆更是金屬材質，一體成型，有彈頭、彈身，毫無拆解之跡；扣案槍枝並經本院於審理時調取當庭勘驗，發現該槍枝各部分含槍管亦均係金屬材質製造，質量甚重，衡情一般人撿拾到此等物件，應均能認知該大部分解之金屬槍枝及一體成型之金屬子彈，應有高度可能係有實際作用而可擊發之槍彈，應甚明確。被告乃一智識正常之成人，已無可能見到金屬製作之拆解槍枝零件及完整之金屬子彈，竟然會反面思考，認為係毫無作用之物。況且，被告甲○○於本院審判中一再自承：於拾得該槍枝之後，隨即將之攜往其姐游玉燕住處置放等語，且由卷附員警搜索游玉燕住處所拍攝之照片（偵查卷第71至72頁）可知，扣案槍彈乃係以一塊布包好置放於一塑膠袋內，並且放置於一黑色手提袋內，置放於上開住處餐桌下經查獲，益可合理推論被告主觀上當非認為扣案槍彈並非毫無作用之廢鐵，反係認知該等槍彈應該可以正常使用甚明，否則，倘被告認為該經拆解手槍、子彈均係毫無作用之物，衡情應會加以棄置，避免麻煩，何以會將毫無作用之廢鐵，那麼慎重其事地攜帶返回其姐住處包裹藏放？更甚者，被告於本院審理時，詢及對於扣案一體成型之子彈撿到時之主觀想法時，竟不經意答稱：子彈的部分是比較看得出來（可以用），所以伊承認持有子彈罪等語（嗣後又改口稱：看不出子彈作用等語，本院卷第100頁、第106頁審判筆錄參照），可知，被告撿拾之際，早已知道子彈是有作用的，則衡情，豈有可能獨獨對於同時撿拾到經拆解之槍枝，會逆向思考，認為毫無作用？顯不合理。是被告辯稱：伊撿到系爭槍彈，以為係毫無作用之玩具槍零件云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。
（四）又單純販運由槍拆出之各種零件，不成立犯罪，其零件自不得以違禁物論，惟販運者如係為避免發覺或便於搬運，故將整個槍枝拆開以為運輸，仍應分別情形依刑法第186條、第187條論處，司法院院解字第3807號解釋可資參照。蓋槍枝本屬可細部拆解保存之器械，非法持有管制槍枝者，為防查緝，將槍枝化整為零以便藏匿，此甚常見，只要持有該等完整槍枝零件之人，主觀上認知到該等零件就是可以組成一支可以作用之槍枝，而客觀上該等零件經組合確實也可以組成一支有殺傷力之槍枝者，其危險性實與直接持有一支組裝完成之槍枝無異，是就持有槍彈罪之構成要件而言，雖持有者持有之初直至查獲之時，始終未將槍枝、子彈組裝成可使用之槍彈，然只要客觀上該等零件確實可以組合成有殺傷力之槍彈，而持有行為人主觀上亦認知其所持有者乃係一可組合成有殺傷力之槍枝、子彈之所有零件，則應直接成立持有槍彈罪，此與單純僅持有槍、彈部分零件，而僅能構成持有槍彈組成零件罪者，顯不相同。故本件被告甲○○持有系爭槍枝之初，該槍枝雖然係處於拆解狀態，然其主觀上既然已經認知該槍枝係可以組合成有殺傷力之手槍，而客觀上該槍枝組裝後又真係具有殺傷力，即應構成持有手槍之罪，不因其持有以至查獲時，該槍枝客觀上均係呈拆解狀態，而有不同。
三、新舊法之比較：
（一）被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月
1日施行，其中刪除第56條（連續犯），並修正第2條（新舊法之比較適用）、第55條（想像競合犯）、第47條（累犯）、第38條（沒收）等規定。而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第
2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至2分之1」之連續犯之規定，亦經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次竊盜均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論多次竊盜罪之結果，對被告較為有利。
（四）又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開竊盜罪、無故侵入住宅等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之連續加重竊盜罪處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷，對被告較有利。
（五）又修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，最高僅應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣
1仟元、2仟元或3仟元折算1日」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
（六）又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段之規定，仍應依被告行為時即修正前刑法，定其應執行之刑，較有利被告。
（七）綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定，被告竊盜部分犯行得論以連續犯、牽連犯而從一重處斷，並加重其刑，依修正後之規定，被告應分論並罰，雖每日易服勞役標準係較修正後之規定，每日最低多出新臺幣
100元，然綜合而論，被告依修正前之規定得論以連續竊盜之利益，應高於每日折算標準多出新臺幣100元之利益，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時即修正前之刑法規定處斷。
四、是核被告甲○○上開事實二所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣安全設備竊盜罪、同條項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第306條之無故侵入住宅罪；而被告上開事實三所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可無故寄藏子彈罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之槍砲罪；被告所犯未經許可持有具殺傷力之手槍及未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依修正前刑法第55條從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。而被告先後2次加重竊盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以情節較重之連續踰越牆垣安全設備竊盜一罪，並加重其刑。被告所犯連續踰越牆垣安全設備竊盜罪、無故侵入住宅罪間有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定從一重論以連續加重竊盜罪。又被告上開連續加重竊盜罪、未經許可持有改造手槍罪間，均犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴意旨認被告係於如事實一所示前案有期徒刑執行完畢之後5年內故意再犯本案之罪，然查被告有如事實一所示前科紀錄，雖經判處有期徒刑，惟經執行假釋後，業經撤銷假釋，目前執行殘刑中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足考，該等前案有期徒刑尚未執行完畢，本件被告自不構成累犯，公訴意旨於此容有未洽，應予更正。又起訴書記載認被告所犯上開竊盜、無故持有改造手槍各罪均係與案外人即被告之姐游玉燕共犯云云，然卷查，被告僅係向案外人游玉燕借用住宅，卷內並無證據證明案外人游玉燕知悉被告竊盜、藏放槍彈之犯行，案外人游玉燕於警詢時均否認知情，且被告亦自承乃係其個人行為，其姐不知情等語，是自不能逕認案外人游玉燕係本件共犯，起訴意旨於此亦有未洽，惟公訴檢察官對此業已當庭更正為被告單獨所犯，併此敘明。又起訴書就被告上開事實二所犯侵入王秋鳳住宅竊盜犯行，係認被告並有刑法第321條第1項第1款夜間侵入住宅之加重條件，然由被害人王秋鳳於偵查中所證：伊係於當日中午12時出門，下午5時多許回到家發現住宅遭竊等語（偵查卷第90頁訊問筆錄參照）及被告於本院審理中一再供稱：伊係於下午天還亮著的時候進入王秋鳳家中行竊等語，本件應僅能認定被告係於日間侵入被害人王秋鳳住宅行竊，而無法認定係於夜間侵入，起訴意旨容有不妥，然此亦經公訴到庭檢察官當庭加以更正，且擴張具有牽連犯裁判上一罪關係之無故侵入住宅罪犯罪事實，本院自得併予審究並僅需加以更正。爰審酌被告甲○○前已有多項前科紀錄，經判處有期徒刑，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，且係於假釋後復經撤銷假釋，身處在外期間，再度犯本案之罪，顯見刑罰感受能力甚低，且持有危險槍械，對社會治安影響甚鉅；年輕力壯，不思以正道獲取財物，竟爾侵入他人住宅行竊，影響他人住宅安寧，犯後坦承竊盜犯行，惟仍飾詞狡卸持有槍彈刑責及其等犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，各就其等所犯各罪量處如主文所示之刑，且就所犯各罪定其應執行之刑，並就併科罰金部分依修正前刑法第42條第2項，諭知易服勞役折算標準，以示警懲。
五、扣案如附表一所示改造槍枝，依法不得持有，為違禁物，亦不問屬犯人所有與否，均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又扣案如附表一編號2所示子彈，於鑑驗過程中試射擊發業已滅失，已無殺傷力而失其違禁物之性質，不必宣告沒收。又附表二所示物品，均係被告所有用以行竊或預備行竊所用之物，業據被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第55條、第42條第2項、第51條第5款，刑法第321條第1項第2款、第3款、第38條第1項第1款、第2款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱智宏到庭執行職務。
中華民國95年9月19日
刑事第三庭審判長法官洪英花
法官周群翔法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官蘇彥宇中華民國95年9月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表一：扣案槍彈一覽表┌──┬──────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼──────────┤│1│仿COLT廠CALIBER型半│壹支（查獲時係經大部│││自動手槍製造之玩具手│分解為槍身、滑套、撞│││槍改造之改造手槍（槍│針、復進簧、彈匣及土│││枝管制編號：00000000│造金屬槍管，後鑑定時│││30號）│始將之組裝）│├──┼──────────┼──────────┤│2│玩具金屬彈殼加裝直徑│肆顆（均已用試射法試│││7.2mm金屬彈頭製造而│射鑑定而滅失，不必沒│││成之改造子彈│收）│└──┴──────────┴──────────┘附表二：扣案竊盜工具一覽表┌──┬──────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────┼──────────┤│1│老虎鉗│貳把│├──┼──────────┼──────────┤│2│十字螺絲起子│叁支│├──┼──────────┼──────────┤│3│剪刀│壹把│├──┼──────────┼──────────┤│4│斜口鉗│壹把│├──┼──────────┼──────────┤│5│尖嘴鉗│貳把│├──┼──────────┼──────────┤│6│小螺絲起子、鎳子、小│拾叁把│││銼刀等竊車工具││└──┴──────────┴──────────┘