裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(二)字第388號刑事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更㈡第三八八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因號違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十九年七月三日第一審判決（民國八十八年度訴字第二一六七號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一二六三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因三包（驗餘淨重肆點肆玖公克）沒收銷燬之。
事實乙○○前於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑四月，於八十五年六月十日執行完畢，仍不知悔改，竟基於概括犯意自八十七年十二月間某日起至八十八年一月六日止，先後四次在台中市○○路○段○○○號二樓之一，將第一級毒品海洛因無償轉讓與戊○○施用。嗣於八十八年一月六日下午六時許，在上址為警查獲，並從在場之丙○○身上搜得乙○○所有之海洛因二包及在天花板夾層內查獲乙○○所有海洛因一包（合計驗餘淨重四點四九公克）。
案經台中縣警察局東勢分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○， 矢口 否認有上開犯行，辯稱查扣之海洛因非其所有，也沒有轉讓海洛因給戊○○施用之情事，警訊係被刑求所致，有關警訊筆錄應不可採等語。然查上訴人確有提供海洛因給戊○○施用，而查獲之海洛因為其所有等情，已經其在警訊中坦承：「所有毒品均有提供給戊○○吸食，但均未收費」，「當我從大門監視器內發現警方前來臨檢，我一時心慌才將上述物品交由丙○○藏放，因我認為他是女生，警方應不會對她們搜身，我才將該批物品交由其藏放，用來吸食」，又有嚴戊○○在檢察官偵查中坦承：「有」、「約四次」、「從八十七年十二月始，至八十八年元月間，地點都是在台中市○○路○段○○○號二樓之一」（偵查卷第四十一頁反面、第四十二頁），復有丙○○在警訊中供稱：「海洛因一包是在屋主乙○○房間內天花板查獲，係乙○○所有，海洛因二包，係於我身上查獲」，戊○○在警訊中供述：「海洛因壹點捌公克，壹點叁公克‧‧‧‧係在丙○○身上查獲‧‧‧‧海洛因貳點壹公克係在乙○○房間內起獲，分別均為其所有」，足見被告有無償轉讓海洛因給戊○○施用，而扣案之三包海洛因確係被告所有，況該三包經鑑定結果，確為海洛因，合計共驗餘淨重四點四九公克，亦有法務部調查局鑑定通知書二份附偵查卷可稽，事證明確。
二、被告辯稱其警訊筆錄係遭刑求，應不可採，唯被告於八十八年一月七日經警方移送檢察官訊問時雖供稱：「我被二名不知姓名員警刑求，他們用腳踢我胸部及打我頭部」，然檢察官當場諭知法警勘驗被告胸、頭部是否有傷，結果係未發現有任何傷，有筆錄之記載足憑（偵查卷第十四頁），參以原審向台灣台中地戒治所調取被告入所時之體檢及就醫紀錄，於八十八年一月七日入監時，僅在宿疾欄載明自述：胸痛及八十八年一月八日夜間就醫時主訴：胸痛（chestpain）而診斷欄則空白，均係被告自己之供述，且係宿疾，並非新傷引起胸痛，並無實際證據足以證明被告之胸部確有受傷，是刑求之說即不足取，被告之辯解均係卸責之詞，不足採取，至戊○○在本院前審雖供證：「我和乙○○在清海路（應為青島路之誤）之住處時，就有被警毆打，被帶回東勢分局時，他有無被打，我沒和他在一起，所以沒有看到，但有聽到他在哀嚎的聲音而已」（上更㈠字第七十一號卷第三十九頁），並不能直接證明被告在警訊中確有遭刑求，亦不能作為被告有利之證詞。又戊○○事後在本院供稱在丙○○身上查獲之海洛因為其所有，並稱：「被告確實只有提供安非他命給我吸食，而沒有提供海洛因」，應係事後迴護被告之詞，不足採信，況戊○○因連續施用第一級毒品被本院另案判處有期徒刑十月，復有判決書附卷可稽，是被告之犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後四次之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯，被告曾於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑四月，於八十五年六月十日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表之記載足憑，五年內再犯本罪，係為累犯，依法加重其刑，原審對被告論罪科刑雖無不合，被告上訴意旨否認有轉讓海洛因給戊○○之犯行，亦無可取，然被告並未轉讓海洛因予丁○○及丙○○二人施用（詳如後述），原判決併認被告有此犯行，即有未當，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，科處如主文所示之刑。至扣案之海洛因三包（合計淨重四點四九公克）係查獲之毒品，依法宣告沒收銷燬之。
四、公訴意旨認被告有轉讓海洛因予丁○○、丙○○二人之犯行，係以被告在警訊時被訊以：「你有否提供安非他命或海洛因給戊○○等三人吸食」時供稱：「所有毒品均有提供給戊○○等三人吸食，但均未收費」，然丁○○在警訊中供稱：「曾於八十六年間吸食安非他命被警方查獲後就戒了」，丙○○在警訊中供證；「我曾施用及施打第一級毒品海洛因，但現已戒除」，並未言及被告有轉讓海洛因給彼等施用之犯行，事後在偵、審中也均否認被告有轉讓海洛因之行為，自不能以被告在警訊中語意不明之供詞而認被告有此犯行，由於此部分與科刑部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林水濱中華民國九十一年一月二十九日
Ａ